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Por no haber sido tramitada
como una ley estatutaria integral, por violar principios estructurales
del Estado Constitucional, por violar claras disposiciones
constitucionales y por no tener en cuenta precedentes doctrinales
y jurisprudenciales de la Corte, el especialista en seguridad
social, Jaime Gañán Ruiz, presentó una
demanda por inconstitucionalidad a la Ley 1438/11 el pasado
22 de marzo.
Tras advertir que dicha ley es muy enredada y parece salida
de una técnica legislativa hecha a pedazos, el experto
reafirmó que dicha ley no fue una reforma estructural
del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS);
que su objeto exclusivo fue fortalecer el modelo creado por
la Ley 100/93; que mantiene las diferencias de regímenes
basados en la capacidad de pago y en un Plan Obligatorio de
Salud (POS) desigual; que fortalece la dimensión de
servicios de salud sobre la concepción del derecho
fundamental a la salud como tal; que tiene un preferente contenido
económico o de sostenibilidad del SGSSS, al igual que
sus predecesoras, las leyes 100/93 y 1122/07; que la ley no
tiene en cuenta algunos preceptos constitucionales ni claras
doctrinas de la Corte Constitucional. Publicamos apartes de
la argumentación de Gañán Ruiz.
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Análisis desde la Constitución
La Ley 1438 viola importantes preceptos de la Constitución,
como el artículo 1º que establece a Colombia como
Estado Social de Derecho. Asimismo, viola el artículo
2º sobre fines esenciales del Estado, artículo
que en forma in-escindible está relacionado con los
artículos 365 y 366 de la Carta, en cuanto determinan
que los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado y que es su deber asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Asimismo, en cuanto se determina que el bienestar general
y el mejoramiento de la calidad de vida de la población
son finalidades sociales del Estado.
El derecho a la salud en el marco de una interpretación
sistémica e integral de los preceptos constitucionales,
constituye en su calidad de derecho y en su dimensión
de servicio público esencial -como núcleo vital
de la materialización de un verdadero Estado Social
de Derecho-, un pilar básico de respeto a la dignidad
humana. Dignidad que se inserta en los fundamentos de los
derechos humanos y en la protección de toda persona
en forma universal e integral. Concepto que se arraiga en
los tratados internacionales de derechos humanos que se integran
a la Constitución vía Bloque de Constitucionalidad.
Bloque de Constitucionalidad
Explica el doctor Gañán que a partir de los
instrumentos internacionales del llamado Bloque de Constitucionalidad,
el derecho a la salud se erige como un verdadero derecho humano
fundamental: “En el devenir histórico verificable
de la determinación de la salud como un derecho, nos
encontramos que el derecho a la salud está prolijamente
regulado en los instrumentos jurídicos de carácter
internacional, consagración de la cual se puede colegir
que el derecho a la salud es un derecho humano, indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos. Además
es un derecho universal, inclusivo, interdependiente con otros
derechos. Por tanto, es un derecho fundamental por ser inherente
a toda persona humana, inalienable, indivisible y que vincula
a todos las ramas del Estado y por ende a todas a las autoridades
públicas”.
Por medio del PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales), se determina el derecho a la salud
como un derecho social al reconocerse como “… el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental…”. Mediante
la Observación General se amplía su concepción
al definirse como un “derecho humano fundamental e indispensable
para el ejercicio de los demás derechos humanos”,
y al determinarse que “el derecho a la salud está
estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos
humanos y depende de esos derechos”. Según la
misma Observación, tal derecho no debe entenderse sólo
como un derecho a estar sano, entraña también
libertades y derechos: entre las libertades está el
derecho a controlar la salud y el propio cuerpo, con la inclusión
de la libertad sexual y genésica. Entre los derechos
también está el contar con un sistema de protección
de la salud.
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“La Ley 1438 no
fue una reforma
estructural del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; su objeto exclusivo fue
fortalecer el modelo creado
por la Ley 100/93”.
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| Jaime
Gañán Ruiz |
En el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se consagra que toda persona tiene derecho a la
salud, entendida “como el disfrute del más alto
nivel de bienestar físico, mental y social.” Asimismo
se reconoce como un “bien público”. De acuerdo
con la Constitución de la Organización Mundial
de la Salud (OMS): “La salud es un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades”. En el mismo sentido, Declaraciones
como la de AlmaAta (1978), la Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos (2005), la de Doha (sobre
los ADPIC y la Salud Pública, 2001), la Declaración
de Lisboa (Asociación Médica Mundial, adoptada
por la 34ª Asamblea en 1981, acogida en Colombia mediante
la resolución 13437/91 y el Código Iberoamericano
de la Seguridad Social (ratificado por la Ley 516/99), determinan
la salud como derecho humano fundamental.
Derecho a la salud en Colombia
En Colombia el derecho a la salud fue expresamente consagrado
como un derecho fundamental en el artículo 44 de la Constitución
de 1991. Por tanto, respecto de la fundamentalidad del derecho
a la salud de los niños es indiscutible su carácter
de derecho fundamental; en consecuencia, su protección,
justiciabilidad y garantía se podrán llevar a
cabo por medio de la acción de tutela, cuando éste
se encuentre vulnerado o amenazado. Al respecto es abundante
la jurisprudencia constitucional colombiana en la afirmación
de tal derecho como fundamental, autónomo y directo en
los menores de edad.
De tal modo, el derecho a la salud puede derivarse de la enunciación
normativa de algunos artículos constitucionales. En efecto,
por la redacción del artículo y desde la visión
integral del derecho a la salud y la concepción sistémica
de los derechos, puede colegirse la estipulación del
derecho a la salud en ellos. Así, por ejemplo, de la
enunciación normativa del artículo 46 puede deducirse
el derecho a la salud o a los servicios de salud de las personas
de la tercera edad o adulto mayor. Lo mismo con el artículo
47 en lo referente a personas en estado de discapacidad. El
52 en lo referido al ejercicio del deporte, sus manifestaciones
recreativas, competitivas y autóctonas en función
de la preservación y desarrollo de una mejor salud en
el ser humano. El 53 en relación con la salud de los
trabajadores. El 54 respecto de trabajadores adultos mayores
o en estado de discapacidad. El 64 en cuanto a trabajadores
agrarios. El 79 como determinante del derecho a un ambiente
sano. Sumadas las anteriores consideraciones, sería claro
que el derecho a la salud es un derecho fundamental en Colombia.
Análisis desde la doctrina de
la Corte Constitucional
Pero, si a tales consideraciones se agrega que sentencias
de la Corte Constitucional como la T-307/06 retoma el derecho
a la salud como fundamental en sí mismo, “cuya efectiva
realización depende, como suele suceder con otros muchos
derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas
y fácticas, así como de las circunstancias del
caso concreto”; o la Sentencia T-016/07 que señala:
“Todos los derechos constitucionales son fundamentales,
la fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender-
de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica,
la salud es un derecho fundamental cuyo contenido es acentuadamente
prestacional”. O la Sentencia C-811/07 que determinó
que el derecho a la salud tiene categoría autónoma
como fundamental, y que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos; o la Sentencia C-463/08 que expresó
que el carácter universal del derecho a la seguridad
social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad,
entonces sería indudable el carácter iusfundamental
del derecho a la salud. Este carácter lo reiteró
en forma enfática la Sentencia T-760/08 que reconoce,
sin ningún tipo de ficción jurídica, que
el derecho a la salud es un derecho fundamental.
Razones de inconstitucionalidad
En consecuencia, de acoger vía bloque de constitucionalidad
o vía del precedente judicial de las sentencias T y C
enunciadas de la Corte Constitucional, habría que afirmar
sin dilación que el derecho a la salud es fundamental
y debe ser protegido por las garantías constitucionales
que todo derecho fundamental posee. En tal sentido, la reglamentación
del derecho fundamental a la salud habría que hacerse
a través de una ley estatutaria a la luz del artículo
152 de la Constitución, máxime cuando el artículo
44 se refiere a derechos fundamentales de los menores, entre
ellos la seguridad social y la salud. No obstante lo anterior,
la Ley 1438/11 que regula el derecho a la salud en su dimensión
de servicio público esencial fue tramitada como ley ordinaria,
violando los preceptos del artículo 152. Por ello sólo,
tal ley podría ser declarada como inconstitucional por
vicios de trámite.
De otra parte, quizá más de conveniencia social,
más de ciencia política, pero igualmente jurídica,
se podría decir que el no cambio del modelo estructural
del SGSSS, y por el contrario su fortalecimiento en la Ley 1438/11
o fortalecimiento del modelo de mercado del Sistema, el mantenimiento
del derecho con base en la capacidad económica de las
personas, el mantener diferenciación de los planes de
beneficios contributivo y subsidiado a pesar de los mandatos
de la Sentencia T-760/08, el recentralizar recursos del régimen
subsidiado, la participación formal más no real
en la estructuración de la Ley, el acelerado trámite
de la misma, el no tomarse como un asunto de Estado y de país
sino quizá como asunto de gobierno el tema de una reforma
estructural del Sistema, implican que la Ley 1438/11 también
sea inconstitucional ante un estado de cosas inconstitucional
en salud.
Y continuar con la entrega de facultades jurisdiccionales a
la Supersalud, rompe en forma lenta e imperceptible la estructura
del Estado Constitucional al violentar la teoría de los
pesos y contrapesos de los poderes públicos y de la división
de poderes, toda vez que por motivos justificados o no se entregan
a un mismo poder, el Ejecutivo, facultades que corresponden
naturalmente al órgano jurisdiccional. De contera, y
en forma sutil, poniendo barreras reales a la utilización
de la acción de tutela como medio de defensa del derecho
fundamental a la salud y a otras acciones de defensa colectiva
de tal derecho. Ello también podría implicar inconstitucionalidad
de la Ley 1438/11 o de algunos aspectos.
Concluye el doctor Gañán: “Así las
cosas y por las breves consideraciones expuestas, la Ley 1438/11
puede ser inconstitucional. De todas formas el goce efectivo
del derecho fundamental a la salud debe ser protegido efectivamente
y por ello se requiere de medidas de cambio estructural en favor
de su universalidad, su integridad y su calidad. |
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