Un decreto contradictorio
El Decreto-Ley 1281 en su artículo 13 establece que cualquier
tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos
de las diferentes subcuentas del Fosyga, deberá tramitarse
en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los
6 meses siguientes a la generación o establecimiento
de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento,
según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse
por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad
al término establecido.
En este punto cabe preguntarse si un decreto puede modificar
un fallo de tutela, que por su naturaleza jurídica es
una sentencia judicial que concede a la EPS la facultad de recobrar
al Estado colombiano-Ministerio de la Protección Social-Fosyga
aquellos servicios o medicamentos suministrados, sin que el
fallo de tutela establezca que dicho recobro deba ser presentado
dentro de los 6 meses siguientes a la generación o establecimiento
de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento.
El artículo 177 del Código Contencioso Administrativo
(CCA) regula lo referente al pago de las sentencias contra el
Estado colombiano (Nación, entidades públicas,
entidades territoriales o descentralizadas, etc.), y dicha norma
no ha establecido término alguno para el pago que deba
hacer el Estado colombiano a las condenas impuestas en su contra;
es claro que si una sentencia judicial ha impuesto al Estado
colombiano-Ministerio de Salud-Fosyga la obligación del
pago de los dineros que haya asumido una EPS por orden de un
Juez de tutela, no existe un término de caducidad para
solicitar vía administrativa (directamente) al Estado
el pago de esos dineros, máxime cuando dentro de las
facultades extraordinarias dadas por el Congreso al gobierno
nacional para proferir el Decreto-Ley 1281, no estaba la de
modificar códigos, estableciendo términos de caducidad
o de prescripción.
En igual sentido, el artículo 336 del Código de
Procedimiento Civil (CPC), norma que también regula el
pago de las condenas en contra de la Nación, no ha establecido
que después de 6 meses de generación de la obligación,
la Nación no estará obligada al pago vía
administrativa.
Quiere decir todo lo anterior, que el artículo 13 del
Decreto 1281 tergiversa y modifica las normas del Código
Penal y del Código Contencioso Administrativo, al hacer
perder el derecho del pago directo (vía administrativa)
por parte del Estado colombiano-Ministerio de la Protección
Social-Fosyga a los beneficiarios de los fallos de tutelas,
como son las EPS a través de la solicitud de reembolsos
al Fosyga vencidos los 6 meses a la generación o establecimiento
de la obligación o de la ocurrencia de evento. Para el
caso de los fallos de tutela, estos generan un derecho económico
a favor de la EPS, el cual comienza a contarse a partir de la
ejecutoria del fallo de tutela, lo que trae como consecuencia
que si pasados 6 meses de ejecutoria del fallo la EPS no ha
solicitado al Fosyga el reembolso de los dineros causados en
el cumplimiento del mismo, el Fosyga ya no estaría obligado
al pago por vía administrativa.
Al negar a la EPS esta posibilidad de recobro después
de 6 meses de la ejecutoria del fallo, se obliga a iniciar un
proceso ejecutivo teniendo como titulo ejecutivo el fallo de
tutela, o en el peor de los casos, una acción de enriquecimiento
sin causa en contra del Estado colombiano, lo cual haría
nugatorio el derecho a recobro de la EPS y congestionaría
innecesariamente los despachos judiciales.
¿Por qué notificación
y no comunicación?
Por su parte, la Resolución 02949 de 2003 del Ministerio
de la Protección Social retoma el plazo de 6 meses para
la presentación de las solicitudes de recobro por concepto
de fallos de tutela, pues ésta Resolución establece
que si la EPS no presenta la solicitud conforme a una serie
de requisitos procederá a su rechazo, el cual será
notificado al represente legal de la entidad que presenta la
solicitud.
Vale recordar que frente al rechazo, el artículo 50 del
Código Contencioso Administrativo establece que contra
los actos que pongan fin a una actuación administrativa
procederán los recursos de reposición y apelación
entre otros. Sin embargo, ¿por qué se utiliza
el término de notificación y no de comunicación?
La respuesta es simple: con la notificación (personal
o por edicto) del rechazo de la solicitud, se presiona a la
EPS para que dentro de los 5 días posteriores a ésta,
presente el recurso correspondiente y subsane las causas por
las cuales se rechazó la solicitud de recobro; sin embargo,
no debe olvidarse que no estamos frente a una sola reclamación
sino frente a un número muy elevado de fallos de tutela,
que por el volumen de los mismos, el término de 5 días
resulta insuficiente; así las cosas, el rechazo como
tal no debe notificarse sino comunicarse, pues estamos frente
al trámite de una solicitud. Es como pensar que la respuesta
a un derecho de petición deba notificarse, además
porque el artículo 11 del Código Contencioso Administrativo
establece que cuando una petición (y la solicitud de
recobro puede tildarse de una solicitud) no se acompañe
de los documentos o informaciones necesarias, en el acto de
recibo se le indicará al peticionario lo que falte, pero
la norma no hace referencia al rechazo de la solicitud.
¿Un Estado malintencionado?
Obsérvese como la intención del Estado colombiano
desde todo punto de vista, es querer hacer perder el derecho
a la EPS del pago por vía administrativa de los dineros
sufragados por la EPS por orden de un fallo de tutela, pues
si el rechazo de la solicitud se notifica, quiere decir esto
que la EPS tiene 5 días para interponer los recursos
de ley (reposición y apelación), y en la medida
en que no presente dichos recursos en el término referenciado,
sólo tendrá la opción de solicitar la revocatoria
directa del acto que ordena el rechazo o irse ante la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa para solicitar la nulidad o la nulidad
y restablecimiento del derecho entre otras acciones.
Es claro que el Estado colombiano con la expedición de
las normas comentadas, busca desde todo punto de vista que las
EPS pierdan el derecho al pago directo (es decir vía
administrativa) por parte del Fosyga, de los gastos incurridos
por orden de un fallo de tutela, siendo conocedor de que las
vías de reclamación una vez perdido el derecho
al pago se tornan nugatorias por su demora en el trámite.
Entonces, el Estado le juega a que las EPS no inicien ante la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa las acciones
correspondientes para recobrar lo gastado por orden de un fallo
de tutela, o que una vez iniciado el proceso ante dicha jurisdicción
lo pueda empantanar a su vez, presentando cualquier tipo de
excepciones que puedan llegar a terminar con un fallo en adverso
para la EPS. De esta forma, el Estado colombiano se desliga
de su obligación de pago, pudiendo llevar todo lo anterior
a la quiebra de las EPS que hoy por hoy, tienen una gran cantidad
de dinero que cobrar al Estado colombiano, y que con las normas
expedidas por el gobierno nacional ya se están viendo
afectadas. Entonces cabe preguntarse: ¿en dónde
ésta el equilibrio financiero del Sistema General de
Seguridad Social en Salud?
Caso
En la actualidad cursa una demanda de inconstitucionalidad ante
la Corte Constitucional contra el Artículo 13 del Decreto-Ley
1281 de 2003, presentada por la señora Aura Gómez
y coadyudada por el suscrito, en aras de sacar del ordenamiento
jurídico dicha norma, que desde todo punto de vista contraviene
el Estado Social de Derecho, pues no debe pensarse que éste
sólo se contraviene cuando no se autorizan servicios
que no están incluidos en el POS, sino también
cuando con la expedición de normas se pretende crear
desequilibrios financieros para las empresas que actúan
como delegatarias del Estado en la prestación de un servicio
público como es la salud. De tal forma, con la expedición
de normas bastante subliminales, se quiere lograr de manera
artificiosa que las EPS no puedan reclamar efectivamente lo
que han gastado por orden de un Juez de Tutela, cuando éste
ordena la inaplicación de las normas de la Ley 100 de
1993 y sus decretos reglamentarios en prevalencia de los derechos
fundamentales de los afiliados al Sistema de Seguridad Social
en Salud. |
