30 años de la tutela, el balance de los últimos años para la protección del derecho a la salud

Hace tres décadas, se concretó uno de los mayores logros de la Constitución de 1991, la acción de tutela, esto ha generado paulatinamente una transformación social que transciende del ámbito jurídico, pues ha permitido garantizar los derechos fundamentales de las personas, entre ellos el de la salud, buscando una atención adecuada e integral a los pacientes. Sin embargo, la tutela también ha estado sujeta a las críticas que se han hecho en el contexto de los derechos sociales, pese a ello esta se ha mostrado, por una parte, como una herramienta útil para garantizar la efectividad de estos derechos y, por otra, como un indicador idóneo para verificar, revisar y ajustar las políticas públicas.

En Colombia, la acción de tutela procede cuando un derecho fundamental ha sido vulnerado o amenazado por acción u omisión de cualquier autoridad. También procede contra acciones u omisiones de los particulares: cuando estos prestan un servicio público; cuando su actividad afecta grave e injustificadamente un interés colectivo; cuando existe una relación de indefensión o subordinación entre dos particulares.

Para Carlos Camargo, defensor del pueblo, “la acción de tutela cambió el paradigma de la protección de los derechos en Colombia, la administración de justicia pasa a ser el escenario en donde los actores más olvidados de la sociedad colombiana tienen la posibilidad real de acudir a un juez para resolver sus problemas, muchas veces causados por el incumplimiento de las obligaciones del Estado, e incluso de los particulares. El amparo convierte problemas del ciudadano del común, en verdaderos asuntos constitucionales, pues las personas tienen la garantía de que el máximo órgano de la justicia constitucional acuda a su auxilio, frente a situaciones que hace años se consideraban circunscritas a una esfera doméstica, o donde no intervenía el Estado”.

Según afirmó la Defensoría del Pueblo, “La acción de tutela continúa siendo el mecanismo más utilizado por los ciudadanos para proteger sus derechos fundamentales. Durante 2019 se interpusieron 620.257 acciones por presuntas violaciones a un derecho fundamental, con un incremento del 2,1 % con relación a 2018, siendo la cifra más alta desde 1991, año cuando se creó este mecanismo de protección en la Constitución Política”.

Datos sobre las acciones de tutelas en Salud en Colombia

Respecto al derecho fundamental a la salud, las cifras halladas en el estudio publicado por la Defensoría del Pueblo, “demuestran la violación sistemática y reiterativa por parte de las distintas entidades encargadas de garantizarlo, quienes interponen barreras de acceso a los servicios y niegan tecnologías en salud que se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)”.

En este sentido, durante el año 2019, se interpusieron un total de 207.368 acciones que buscan la protección al derecho fundamental a la salud, con una participación del 33,43 % del total de las tutelas, lo que significa que cada 34 segundos un ciudadano interpone una acción en búsqueda de la garantía de este derecho. La defensoría, también enfatizó que “estas cifras siguen evidenciando la baja capacidad del Estado en el ejercicio de inspección, vigilancia y control de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Dicha situación, aunada a la falta de efectividad estatal para hacer cumplir los mandatos constitucionales y legales que garantizan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, ha hecho más evidente la necesidad que tienen los usuarios de acudir a esta acción constitucional”.

De otro lado, es destacable que de las tutelas interpuestas que contenían el derecho fundamental a la salud, tuvieron fallos favorables el 79,9 % de los casos y parcialmente en el 4,3 %. “Los jueces que más tramitaron tutelas de salud fueron los penales municipales (28,3 %), seguidos de los civiles municipales (24,9 %) y de los promiscuos municipales (22,3 %).

El porcentaje de fallos favorables más alto se observó en los juzgados promiscuos municipales (83,4 %), juzgados civiles municipales (80,6 %) y juzgados civiles del circuito (80,4 %); mientras que los más bajos, curiosamente, se observaron en la Corte Suprema de Justicia (18,8 %) y Tribunales Superiores (41,5 %)”, expuso la entidad.

En cuanto a las entidades con más de 500 tutelas anuales, Comfacor fue la que tuvo el mayor número de fallos en contra (91,5 %), seguida de Comfamiliar Cartagena (91,2 %), Barrios Unidos de Quibdó (90,9 %), Comfaoriente (89,2 %) y Mutual Ser (88,9 %), todas pertenecientes al régimen subsidiado.

No resulta entonces extraño que la Supersalud mediante la Resolución 00299 del 31 de enero de 2019, ordenara la revocatoria total de funcionamiento de Comfacor, por considerar que ponía en riesgo la salud y la vida de los usuarios, así como los recursos del sistema. Sin embargo, a diciembre aún contaba con afiliados, por lo que al momento de aplicar el indicador continuaba como la entidad con más de 500 tutelas anuales.

En cuanto a las tutelas de salud a nivel departamental, a pesar de que Antioquia disminuyó el número de tutelas en 2019, este departamento continuó con el mayor número de ellas (20 %), seguido por Valle del Cauca (11,2 %), Bogotá (7,3 %), Norte de Santander (7,1 %) y Santander (6,1 %). Los incrementos porcentuales más altos se observaron en Sucre, Vaupés, Arauca, Putumayo y La Guajira; mientras que en Guaviare, Antioquia, Cauca, Atlántico y Huila se presentaron las disminuciones más significativas.

“Los resultados antes expuestos confirman que las acciones de tutela se correlacionan con el conocimiento que los usuarios tienen de estas y con la facilidad o no que tienen para acceder a su interposición. Así pues, en regiones como Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada existen graves problemáticas en salud, no obstante, estas no se ven reflejadas en el número de acciones que se interponen de manera anual”, evidenció la Defensoría.

Vale destacar que el indicador nacional «número de tutelas en salud por cada 10000 habitantes» fue de 41,98 %, cifra inferior en 2,47 % a la observada en 2018. En catorce departamentos este indicador fue superior al nacional. El departamento de Risaralda se mantuvo con el indicador más alto, pero menor en 0,14 % al del año anterior; le siguieron Arauca, Caldas, Norte de Santander y Quindío. Los departamentos de Sucre, Vaupés, Arauca, Putumayo y Tolima presentan los incrementos más altos del indicador, mientras que, en Guaviare, Antioquia, Atlántico y Cauca se observaron descensos superiores a dos dígitos.

Los departamentos de La Guajira y Vichada obtuvieron los indicadores más bajos, sin embargo, muestran problemáticas de vulneración al derecho fundamental a la salud. Esto puede explicarse por la dificultad del desplazamiento de sus habitantes a zonas pobladas, debido a la alta disparidad geográfica que genera barreras de acceso a la justicia y un alto desconocimiento de la acción de tutela como mecanismo de protección constitucional.

Dentro del balance se puede resaltar que, en los últimos cinco años, las EPS Medimás, Coomeva y Nueva EPS se han constituido como en las entidades con el mayor número de acciones de protección en contra, a pesar de la disminución de afiliados en las dos primeras. Al igual que en los dos últimos años, Medimás fue la entidad más demandada en 2019, pues le fueron interpuestas 28.826 tutelas por vulneraciones al derecho a la salud, un 16,56 % más que en el año anterior. A esta entidad le siguieron Nueva EPS (21.567), Coomeva (20.854) y Savia Salud (14.348), todas ellas con disminuciones significativas respecto a 2018.

Las entidades con los mayores incrementos porcentuales en el número de tutelas durante 2019 fueron: Comfaoriente (91,2 %), Asociación Mutual Ser (67,3 %), alcaldías (40,7 %), secretarías de salud (38,3 %), Cruz Blanca (25,3 %), Emdisalud (23,1 %) y Magisterio (21 %). En el caso del régimen de salud del Magisterio y algunas IPS, como RedVital/ Sumimedical (que atiende usuarios de Antioquia y Chocó) y Avanzar/ Foscal de la región Oriente, tuvieron incrementos del 172 % y 53 % respectivamente.

Adicionalmente, hay que mencionar que contra el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía se interpusieron 7339 tutelas, cifra similar a la presentada en 2018. De igual manera, contra el régimen de salud de las personas privadas de la libertad (INPEC, USPEC y penitenciarías) se llevaron a cabo 4 683 acciones, con un incremento del 3,95 %.

Descongestionar la acción de tutela en los temas de salud

Rocío Araujo, magistrada de la sección quinta del Consejo de Estado, afirmó que “hay una creciente de acciones de tutelas, una de las principales causas es la falta de prestación oportuna de los servicios de salud”. Y con relación a ello, agregó: “Es absurdo que un juez tenga que decirle a una EPS que preste un servicio, hay deficiencias y no hay entrega de medicamento, no hay atención en los procesos de rehabilitación. Esto se ha evidenciado mayormente en Manizales. El tema de la salud no siempre es un tema de recursos, sino también de gestión oportuna”.

Desde otro lado, Fabio Aristizábal, superintendente de salud, manifestó que la Superintendencia está desarrollando acciones para garantizar los derechos sobre el acceso a la salud, “evidentemente somos la cabeza de inspección, vigilancia y control, tenemos que tomar medidas con el fin de proteger la vida de los colombianos y proteger, a su vez, al sistema”.