 |
|
|
 |
|
Informe
Empresarial
|
Por el derecho fundamental
a la salud
Personería de Medellín
solicitó
a la Corte Constitucional declarar
inexequible la Emergencia Social
Lady
Maribel González Román - Periodista - elpulso@elhospital.org |
| La Personería
de Medellín, cumpliendo con su misión de promoción,
protección y guarda de los Derechos Humanos, se alejó
de las consideraciones dadas por el gobierno nacional al declarar
la Emergencia Social a través del decreto 4975 de 2009,
especialmente en lo concerniente al contenido de los decretos
128 y 131 de 2010, en los cuales se regulan las Prestaciones
Excepcionales en Salud y la autonomía de los profesionales
de la salud. Para ello presentó las siguientes consideraciones: |
|
|
1.
Bloque de Constitucionalidad
En los artículos 48 y 93 de la Constitución
Nacional, Colombia adquirió la obligación de cumplimiento
inmediato de garantizar la progresividad en la protección
de los derechos humanos, además de garantizar su prevalencia
en el orden jurídico interno, entre ellos el derecho
a la salud. Los decretos de la Emergencia Social son regresivos
y los derechos sociales son progresivos: no se puede devolver
una vez logrado cierto desarrollo.
El derecho a la salud fue reconocido expresamente por el Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales
(1966); la Convención Internacional sobre eliminación
de todas las formas de discriminación racial (1965);
la Convención sobre eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (1979); la Convención
sobre los Derechos del Niño (1989); y el Protocolo adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Igualmente,
el derecho a la salud fue proclamado por la Comisión
de Derechos Humanos, y en la Declaración y Programa de
Acción de Viena de 1993.
|
|
2. Núcleo esencial del derecho a la salud
El decreto 128 de 2010 atenta contra el núcleo
esencial del derecho a la salud, además establece barreras
de acceso que atentan contra la integridad física;
en la sentencia T-475 de 1997, la Corte Constitucional sostuvo
que la integridad física es uno de los derechos que
están vertidos en forma de reglas con contenido pleno.
En desarrollo de los tratados internacionales, se ha logrado
posicionar la salud más allá de la visión
reduccionista que la limitaba a la ausencia de enfermedad,
pasando a una perspectiva integral que habla de la salud como
“el logro del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social, que permita el desarrollo de la capacidad
de funcionamiento de cada ser humano, conforme a los factores
sociales en los que vive inmerso, no solo como individuo sino
también como miembro de una colectividad”.
En los últimos años se consolidó la salud
como un derecho fundamental autónomo, que cuenta con
un núcleo esencial que debe ser protegido y respetado
por todos los actores del sistema. Conforme con la teoría
del núcleo esencial en el derecho constitucional, se
tiene que los derechos fundamentales no pueden ser afectados
en este núcleo, en el cual conforme a la doctrina constitucional
está el contenido mínimo de los planes de beneficios.
Pese a lo anterior, el decreto 131 limita y desmejora el contenido
del Plan Obligatorio de Salud (POS), afectando de manera directa
este núcleo esencial.
Según el artículo 9 de este decreto, el POS
será entendido como “conjunto esencial de servicios
para atención de cualquier condición de salud,
definidas de manera precisa con criterios de tipo técnico
y con participación ciudadana”, (…) priorizando
“la promoción de la salud, la prevención
de la enfermedad y las atenciones de baja complejidad”.
La adopción del POS en estos términos genera
cuestionamientos sobre el propósito de igualar el POS
del régimen contributivo y el régimen subsidiado,
dando cubrimiento sólo a contingencias básicas
en salud, convirtiendo los demás requerimientos en
las llamadas Prestaciones Excepcionales en Salud (PES).
|
|
En los últimos
años se consolidó la salud
comoun derecho fundamental autónomo, que cuenta
con un núcleo esencial que debe ser protegido y
respetado por todos los actores del sistema.
|
Con
la declaratoria de Emergencia Social se privilegia la atención
básica en salud, lo cual puede lleva a vulnerar varios
principios, fines y derechos de los colombianos, entre ellos
los consagrados en los artículos 1, 2, 11, 13, 29, 44,
53, 83, 215, 333, 356, 357 de la Constitución Política.
Dentro de los principios más vulnerados están:
el de universalidad, la solidaridad, eficiencia, integralidad,
unidad, participación, internacionalización, sostenibilidad
financiera, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad,
continuidad, regularidad, uniformidad, no discriminación,
principio pro homine (en virtud del cual se coloca a la persona
humana como valor superior y primero), y la dignidad humana.
3. Prestaciones Excepcionales en Salud
La figura de las Prestaciones Excepcionales en Salud se
crea en el artículo 1 del decreto 128, que también
crea el Fondo de Prestaciones Excepcionales de Salud (FONPRES).
Estas prestaciones se regirán por los principios de necesidad,
pertinencia, priorización, excepcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad y finitud. Al ser analizados, estos principios
se centran en la relación costo-efectividad del mercado
de los servicios de salud, y dejan de lado la relación
médico-paciente, la participación ciudadana y
la solidaridad, además de obviar la función del
núcleo familiar en el proceso de recuperación
de la salud del paciente.
La posibilidad de acceder a estas Prestaciones está mediada
por un sinnúmero de acciones que parecen tener por finalidad
obstaculizar la prestación efectiva del servicio: Autorización
del Comité Técnico de Prestaciones Excepcionales
en Salud, estudio financiero de la capacidad de pago del paciente
y su familia, y centralización de recursos.
Con estos decretos se pierde la autonomía profesional
de los médicos, odontólogos y profesionales de
la salud, además de que se habla de la finitud de los
recursos, es decir que primará el principio de racionalidad
económica.
Conclusión
Inequidad, retos inacabados en el acceso, falta de calidad
y oportunidad en la prestación del servicio; estancamiento,
disminución y en ocasiones retrocesos en metas propuestas;
inestabilidad financiera, falta de un adecuado flujo de recursos;
debilidades en los estadios de promoción y prevención
en el primer nivel de atención; y una proliferación
e incoherencia del tejido normativo que regula el tema, son
algunas falencias encontradas en el sistema que debe garantizar
la prestación de servicios de salud en Colombia (1).
Ahora bien, analizando la Ley 100/93 y la jurisprudencia, no
es sobreviniente el conjunto de obligaciones consagradas en
las normas y evidenciadas en la sentencia consolidadora T-760
de 2008, donde aparece un conjunto de reglas y sub-reglas como
carga del Estado, EPS e IPS, convirtiéndose en mandatos
de optimización. No se trata de una crisis sorpresiva,
el gobierno debió conjurar a través de un paquete
de proyectos de ley al Congreso para ser debatidos, tal y como
debe ser en un Estado de Derecho. |
|
Los decretos de la Emergencia
Social
son regresivos y los derechos sociales son
progresivos: no se puede devolver una
vez logrado cierto desarrollo.
|
Es un
retroceso en el concepto de salud, es una regresión en
salud pública, se prioriza la racionalidad económica
frente a los derechos, se corre el riesgo de privatizar la prestación
del servicio. Además se evidencia una contradicción
en el concepto de grupo familiar, toda vez que es uno para acceder
a los servicios y otro ampliado para el pago de la prestación.
Se crean fondos que tienen que operar con el mismo recurso.
El rendimiento financiero se privilegia sobre la prestación
del servicio. En el FONPRES no están representados los
diferentes actores, sólo se tiene al Estado, se centralizan
los recursos pero las acciones siguen en lo territorial. Las
enfermedades de alto costo requieren una inversión tan
alta, que la población media de los colombianos no tiene
un patrimonio sólido que permita garantizar el acceso
al tratamiento de manera integral, continua, oportuna y con
calidad.
El decreto 131 de 2010 cuando habla de procedimientos “POS”
y Prestaciones Excepcionales, liga el análisis costo-beneficio
a la disponibilidad del recurso, lo cual significa que es regresivo
y restrictivo. La Corte ha identificado que la Persona competente
para determinar el tratamiento es el médico tratante
y el decreto 131 cierra las prestaciones; se desconoce la jurisprudencia
de la Corte Constitucional en el sentido de que cuando el paciente
requiera trasladarse y no se cuenta con los recursos económicos
por parte del paciente se le debe proporcionar el transporte,
incluso el de un acompañante cuando la situación
lo amerite, pero con los decretos queda restringido; esas entre
otras razones, son las que atentan contra el núcleo esencial
del derecho fundamental a la salud.
Petición
Por las razones anteriormente expuestas, la Personería
de Medellín se acogió a los planteamientos de
la demanda, y solicitó a la Corte Constitucional que
declarara la inexequibilidad del decreto 4975 de 2009 que declaró
el estado de Emergencia Social, lo mismo que los decretos 128
y 131 de 2010, expedidos bajo su amparo.
Nota:
(1) Según sostienen varios autores colombianos,
entre ellos el doctor Fernando Guzmán Mora, en su obra
“La practica de la medicina y la ley”, un gran número
de estas debilidades encuentran su origen en la Ley 100/93,
a través de la cual se dio cabida a una visión
financiera de la salud que obliga a las instituciones y a los
profesionales médicos a sumergirse en las leyes de oferta
y demanda, convirtiendo el derecho a la salud en un bien de
consumo (Medellín: Biblioteca jurídica DIKE, 1999,
pág. 209 223). |
| |
 |
|
Normatividad infringida
por la
declaratoria de emergencia social
|
| Decreto
legislativo 131 de 2010: Los profesionales de la salud pueden
también ser sancionados con suspensión y multa
entre 10 y 50 SMMLV. Los servidores públicos, particulares
que administran recursos públicos y profesionales de
la salud quedan a recaudo de la ley penal, si defraudan; y los
profesionales de la salud, adicionalmente, quedan bajo el juicio
de los Tribunales de Ética Médica y Odontológica,
por daño económico y apartarse sin justificación
del estándar obligatorio. |
 |
|
|
Normas de Emergencia Social
atentan contra la Salud
como derecho fundamental
|
En la Federación Nacional
de Personerías (Fenalper), la Personería de Medellín,
expresó sus criterios jurídicos y de conveniencia
respecto de la Declaratoria de Emergencia Social. En este sentido,
se solicitó se incluyera la petición de inexequibilidad
del decreto 4975 de 2009, “Por el cual se declara el Estado
de Emergencia Social”, al considerar que las disposiciones
de excepción atentaban contra el derecho fundamental
a la salud y la oportunidad y acceso al Sistema General de Seguridad
Social en Salud. La petición de inconstitucionalidad
fue enviada a la Corte Constitucional por el presidente de la
agremiación, Dr. Manuel Torres, durante el término
establecido para la participación ciudadana en el trámite
de revisión constitucional de la norma.
- La salud es un derecho humano fundamental y por ello el Estado
debe garantizar su prestación, incluso si los servicios
requeridos no están en el POS.
|
 |
- Las medidas de la Emergencia
Social son inconvenientes desde el punto de vista social, pues
obligan a los pacientes y a sus familias a pagar de su propio
peculio los servicios no incluidos en el POS, poniendo en riesgo
su vida si carecen de recursos económicos.
- Cada vez se dilata más la atención a los pacientes,
pues ahora además de las órdenes del médico
tratante, se debe esperar la autorización del Comité
Técnico de Prestaciones Excepcionales en Salud (PES).
- Se limita la ética y el desempeño médico,
bajo el apremio de cuantiosas sanciones pecuniarias.
- La inconstitucionalidad de la disposición de las cesantías
para pagar los costos de las atenciones médicas, es evidente.
- La salud es un bien del ser humano ligado íntimamente
a su dignidad y por ello el Estado debe garantizar su prestación,
incluso si los servicios requeridos están por fuera del
POS.
Se destaca que se debe revisar el carácter constitucional,
al ordenar al Ministerio de la Protección Social que
adopte medidas para garantizar que todas las EPS habilitadas
en el país envíen a la CRES, a la Supersalud y
a la Defensoría del Pueblo, un informe trimestral en
el que se indiquen los servicios ordenados por el médico
tratante a sus pacientes que sean negados por la EPS y que no
sean tramitados por el Comité Técnico-Científico
de cada entidad. Este informe debe indicar en cada caso las
razones de la negativa, y, en el primero, indicando las razones
por las cuáles no fue objeto de decisión por el
Comité. |
|
|
|
Debate sobre Emergencia Social
y sus efectos en el sistema de salud
|
Doctor Jairo Herrán Vargas,
Personero de Medellín |
En el debate sobre “Emergencia
Social y sus efectos en el sistema de salud”, cumplido
en el Concejo de Medellín el pasado 10 de marzo, el Personero
Municipal, doctor Jairo Herrán Vargas, respondió
los interrogantes planteados al respecto.
El Señor Personero indicó que a esa fecha no se
podía afirmar que existiera una limitación al
acceso a los servicios de salud, como consecuencia de los decretos
dictados dentro de la Emergencia Social, toda vez que desde
antes de los decretos la Personería viene realizando
un número importante de tutelas para solicitar la garantía
del derecho fundamental a la salud; los efectos prácticos
de estas modificaciones aún están por establecerse,
se tiene conocimiento que siguen presentándose negaciones
reiteradas como suministro de pañales y pago de gastos
por acompañantes de pacientes por parte de las EPS. De
otro lado, la Rama Judicial en sus fallos mantiene una línea
de garantía a favor de los derechos de las personas afectadas
en su salud, pese a la Emergencia Social.
|
En co-financiación de servicios
de salud, se informó que en la Personería no existen
casos o quejas registradas, donde se haga alusión a la
exigencia por prestadores de salud para co-financiación
con recursos de bolsillo o utilizando cesantías. Sin
embargo, se conocieron 3 casos en los cuales presuntamente se
niegan prestaciones como suministro de pañales y gastos
de acompañamiento al paciente, los cuales deberían
ser asumidos directamente por el afectado o sus allegados. No
obstante, debe señalarse que la aplicación del
decreto 128, representa una amenaza predecible para los pacientes
y sus familias, quienes en mayor o menor medida, según
su capacidad de pago, deberán asumir la co-financiación
de las Prestaciones Excepcionales.
En todo caso, debe aclararse que la capacidad económica
de las personas se convierte muchas veces en barrera de acceso
a la prestación de servicios de salud, situación
detectada de tiempo atrás por la Personería: en
2009 se interpusieron 1.120 tutelas en razón a la exigencia
de copagos para la prestación de servicios y en enero
de 2010 se impetraron 60 acciones con igual fin.
Luego de la expedición de la Sentencia T-760, disminuyen
en un primer momento las acciones de tutela, pues los casos
pasan a conocimiento de los Comités Técnico-Científicos
instituidos en cada EPS, los cuales debían autorizar
los servicios ordenados por los médicos tratantes y requeridos
por los pacientes. Tales Comités no respondieron de manera
efectiva a las necesidades de las personas, dilatándose
los procesos y la prestación efectiva del servicio, evidenciándose
una vez más la prevalencia de la racionalidad económica
del sistema sobre el goce efectivo del derecho a la salud. Con
ello, las EPS trasladan la responsabilidad económica
al Fosyga, en muchos casos a costa del agravamiento de la salud
del paciente, aumentándose la tasa de morbilidad. Según
registros de la Personería, los decretos de la Emergencia
Social no habían incidido hasta marzo pasado en la situación
evidenciada con la Sentencia de la Corte.
En relación con los regímenes, la normatividad
busca producir impactos especiales, como en el caso de médicos
y odontólogos, cuando en el decreto 131 limita la autonomía
para el ejercicio de la profesión y afecta seriamente
la relación medico/paciente, llegando incluso a la sanción
económica (10-50 SMMLV); asimismo, cuando establece que
el Plan Obligatorio de Salud (POS) prioriza las atenciones de
baja complejidad, direccionando las atenciones de alta complejidad
como Excepcionales. |
| |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
