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La salud en Colombia es un paciente
a punto de que le desconecten un tanque de oxígeno: la
acción de tutela. Para sus enemigos, el recurso es culpable
de la crisis de la salud; para sus defensores, la crisis subsiste
con o sin tutela, y es ésta la única garantía
real para los desprotegidos. Los enemigos no ven la hora de
acabarla.
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Los pacientes se
aferran al recurso de amparo y la pugna se agudiza entre los
mosqueteros del Rey y los guardias del Cardenal, como en la
novela de Dumas.
Con la salud en crisis, la tutela sigue en la mira, por su proliferación:
145.360 entre 1999 y 2003. En 2002 se disparan los recobros,
sobre todo fallos de tutelas, en un escandaloso 481%. De 2002
a 2005 sube la apropiación para tutelas y otros eventos,
de $20.000 a $163.000 millones, pero el último año
tuvo a la vez la mayor apropiación ($163.000 millones)
y la menor ejecución, 11% (por $19.044 millones), lo
cual muestra lo sensible que es el sistema a este rubro. Henry
Fernando Cortés Forero, egresado de Derecho de la Universidad
de Antioquia, en su tesis de grado "La negación
de los servicios de salud contemplados en el POS contributivo
y subsidiado vulneran el derecho elemental a la salud",
señala que tras la revisión por la Corte Constitucional
de más de 145.000 tutelas interpuestas entre 1999 y 2003,
el 25% de ellas buscaba proteger el derecho a la salud, y de
este porcentaje, 70% pretendía acceder a servicios del
POS en los regímenes contributivo y subsidiado: “De
las 84.000 tutelas que ampararon el acceso a servicios del POS,
sólo 5% estaba sujeto a períodos mínimos
de cotización, o sea que unos 80.000 afiliados al sistema
de salud iban a dejar de recibir la atención médica
a que tenían derecho”. Considera además que
mediante una sentencia de 1999, la Corte Constitucional inició
un viraje doctrinario para mirar la salud en estos casos como
derecho fundamental en sí mismo, postura ratificada en
3 sentencias tutelares de 2003 y 2004.
Uribes, Londoños y Cía.
El presidente Uribe no ahorra alabanzas a la tutela
y toca esperar que cumpla su promesa de no acabarla ni restringirla;
el pasado 21 de abril dijo que la reforma de la justicia propuesta
al Congreso no afectará la tutela, y en vez de abolirla
en salud, hay que prestar buenos servicios; tres días
después afirmó: "En mi vida pública
no hay una sola declaración que no haya sido de elogio
a la tutela". Más pragmáticos, sus ministros
ambientan la reforma; el fallecido ministro de la Protección
Social, Juan Luis Londoño, siempre fue partidario de
"generar una jurisdicción de seguridad social",
porque tantas acciones de tutela (80% en salud) eran un "encarte"
para la Corte Constitucional y no había jueces especializados
en el tema. El sucesor, Diego Palacio, es más atrevido
al decir que hay que racionalizar la tutela en salud, pues los
pacientes abusan de ella en cirugías y tratamientos suntuarios,
y con toda la plata que se gasta en esto se ampliaría
la cobertura del régimen subsidiado. Qué decir
del ex ministro del Interior y de Justicia, Fernando Londoño
Hoyos, quien promovió recortes al recurso, restringiéndolo
a los derechos fundamentales y eliminando su conexidad con los
derechos económicos, sociales y culturales como la salud
y la educación, pelea que sigue en su noticiero radial. |
“En mi
vida pública no hay una sola declaración
que no haya sido de elogio a la tutela".
Álvaro Uribe
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Tan agresivo fue
Londoño contra la tutela y demás logros de la
Constitución del 91, que el mismo presidente Uribe reaccionó
en su defensa para salvar la popularidad de su proyecto reeleccionista.
El sucesor de Londoño, Sabas Pretelt, defendió
la tutela pero al tiempo arguyó la necesidad "de
que queden claras las competencias para evitar el roce de trenes".
Los defensores
Para Horacio Serpa, la tutela es "la única
manera como los pobres, los de ruana, los de a pie y todos los
colombianos hacen valer sus derechos". Carlos Gaviria,
enamorado de la Constitución del 91 por ser garantista,
por su tabla de derechos, propuso en el Congreso la tutela social
para señalar de manera inequívoca las situaciones
en las cuales el Estado tiene que proporcionar salud, educación,
vivienda digna y otras cosas esenciales, sobre lo cual la Corte
Constitucional consolidó líneas doctrinarias claras.
Y anotó: "Algunos se escandalizan: ¿cómo
ordenan tratamientos tan costosos a una persona cuando otras
se van a quedar sin tratamientos? Pero cuando el Constituyente
del 91 dijo que la razón de ser del Estado Social de
Derecho es la protección de la dignidad humana, lo que
hace la Corte es mostrar que cuando no se atienden estas necesidades,
el Estado se desentiende de esa dignidad. Y, ¿esto es
una jurisprudencia y doctrina revolucionaria y marxista? No.
¿Saben qué entidad ha tutelado estos derechos
sin que existan la tutela ni el control propios de Colombia?
La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, donde bajo ciertas
condiciones es imposible que el Estado niegue atención
a un ciudadano que la necesita para salvar su vida, tener techo
o alimento. Aquí ningún gobierno posterior a la
Constitución del 91 se apropió de este espíritu".
El humanista José Alvear Sanín planteó
que “en un país donde funcionen los servicios públicos
es absurda la tutela, pero allí donde su prestación
es cada vez peor, ¿qué sería del pueblo
sin ella? En un sistema adecuado de salud, primero hay que derogar
la Ley 100 y volver a sistemas anteriores basados en el principio
de la solidaridad humana, de la caridad cristiana, del respeto
por la dignidad del hombre y demás principios que ignora
el neoliberalismo. Segundo, se necesita invertir dineros que
no se distraigan en el pago de dividendos a los grupos económicos
que se lucran de la organización actual de la salud;
el gobierno parece preferir los grupos más ricos de la
sociedad sobre los desfavorecidos. La tutela es sagrada, puede
ser absurda en algunos aspectos técnicos, pero es la
última defensa de los pobres frente a los abusos que
se cometen para llenar de dinero a los intermediarios creados
en mala hora por la Ley 100. Las EPS tampoco dan atención
adecuada al pueblo y el régimen subsidiado es una inmensa
mentira. La única objeción a la tutela es que
se debe prohibir en una reforma constitucional donde prosperen
tutelas contra fallos de última instancia y de casación
de los tribunales, salvo para casos de choque de trenes”.
Para el ex personero de Medellín, Rafael Rincón,
"la tutela ha sido un mecanismo fundamental para defender
los derechos de los colombianos. La arremetida contra ella garantiza
a los empresarios mejor lucro. Reformarla o limitarla sería
muy grave para todos los ciudadanos que han hecho efectivos
sus derechos fundamentales, en especial el de la salud en conexidad
con el derecho a la vida. Las competencias hay que definirlas
pero sin necesidad de modificar la acción de tutela". |
“La tutela
puede ser absurda en aspectos técnicos, pero es
la última defensa de los pobres frente a los abusos
que se cometen para llenar de dinero a los intermediarios
creados por la Ley 100”.
José Alvear Sanín
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El Defensor del Pueblo
Delegado para la Salud, Darío Mejía, conceptuó:
"Es grave que un mecanismo excepcional como la tutela,
previsto para conjurar amenazas a derechos fundamentales, hoy
en día atiborre los despachos judiciales. En Colombia
se presentan 80.000 tutelas anuales en salud, de ellas 70% o
sea 56.000 corresponden a contenidos propios del POS, o sea
que lo obligatorio, lo ya financiado por una prima de salud,
aún toca perseguirlo por la vía coactiva. Creo
que algunas EPS, sin necesidad de ser muy perspicaces, pudieron
verificar hace tiempo que tienen una vigilancia supremamente
débil, y cuando está de por medio la plata, entonces
es muy fácil resolver la ecuación".
La Corte en la mira
La Corte Constitucional soporta tantos elogios como
diatribas, desde el reconocimiento de prestigiosos entes jurídicos
mundiales hasta incendiarios epítetos del exministro
Fernando Londoño. La sentencia 1076 de 2004 actualiza
la jurisprudencia y ratifica la gravedad del derecho a la salud
al señalar: "No brindar los medicamentos previstos
en cualquier Plan Obligatorio de Salud (POS) o no permitir la
realización de cirugías amparadas por el Plan,
constituye una vulneración al derecho fundamental a la
salud. En estos eventos, la labor del juez consiste en constatar
la omisión de una obligación de alguna entidad
que brinde el servicio de salud, que con este actuar vulnera
el derecho a la igualdad o a la vida". La tesis de grado
de Cortés Forero recalca ese dictamen de la Corte sobre
la salud como derecho fundamental autónomo, al decir
que allí "se supera la instancia de indeterminación
que impide que el propósito funcional del derecho se
traduzca en un derecho subjetivo".
Sabio constitucionalista, ex asesor del presidente Uribe y de
las comisiones primeras del Senado y la Cámara, profesor
de la Universidad de Antioquia, el jurista Tulio Elí
Chinchilla conceptuó: "Los planes obligatorios de
salud son el contenido esencial del derecho fundamental a la
salud que en todo caso hay que garantizar a los afiliados a
las EPS, ARS y otras instituciones. La tutela en salud es un
avance significativo de Colombia para una sociedad más
justa. Sin ella, hoy no pudiera una persona ad portas de un
segundo infarto, lograr que su EPS le programe la cirugía,
o un niño con enfermedad que lesiona su desarrollo acceder
a un tratamiento. Debe mantenerse la tutela en salud, pero evitando
distorsiones como su utilización para tratamientos altamente
costosos que no siempre protegen la vida o un derecho fundamental,
porque ello desequilibra el sistema de salud".
Harta lidia le costó a Sandra Ceballos que le tutelaran
los medicamentos para su cáncer de seno, pese a ser congresista,
ex esposa del ministro Diego Palacio y de contera uribista.
¡Qué esperanzas para los pobres que no son ninguna
de las tres cosas! Aún así, parecería que
la bancada amiga del primer mandatario ya le tiene lista la
partida de defunción a la tutela. Ante el impasse normativo
y social, se abren dos caminos: defender la tutela o aceptar
que el ordenamiento jurídico es un rey de burlas y la
salud una mentira. |
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