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En Colombia cada vez son más notorias las fronteras
entre ricos y pobres. Padecer una enfermedad grave es estar
condenado a morir, pues las empresas de salud encuentran oportuno
respaldarse en la legislación existente, para ponerle
trabas a los costosos tratamientos que deben recibir los pacientes.
Las EPS encontraron en el numeral 9 del Art.14 del Decreto
1485 de 1994, un argumento para negar el traslado de los afiliados
que padecen enfermedades catastróficas, lo que genera
una selección adversa que vulnera el derecho a libre
elección de las entidades promotoras de salud, por
parte de los colombianos.
Un caso que evidencia la situación se presentó
en la liquidación de CONVIDA EPS, donde los afiliados
que padecían enfermedades con tratamientos costosos
solicitaron afiliación a otra EPS; las EPS que operan
en el mercado les negaron la afiliación obligándolos
a afiliarse al ISS EPS, entidad que ha sido la que, en últimas,
siempre ha recibido a esta clase de pacientes.
Por esta razón, el pasado 4 de Abril del 2002, el ciudadano
Hader de Jesús Mercado, presentó ante el Consejo
de Estado demanda de inconstitucionalidad del numeral 9 del
Art. 14 del Decreto 1485 de 1994, por ser violatorio del Artículo
13 de la Constitución Nacional, entre otras normas,
solicitando además su suspensión provisional.
En el momento la demanda se encuentra en trámite en
el Consejo de Estado.
Interrogantes mil
A partir de esta situación surgen cantidad de interrogantes
como: ¿Qué sucede con los afiliados al Sistema
General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, que sufren de
enfermedades como el sida, que no tiene cura, y que en este
orden de ideas su tratamiento no puede culminar en la cura
de dicha enfermedad? Entonces, ¿cómo se cuenta
la fecha de terminación del tratamiento, que al no
poder contabilizar la misma, genera que nunca podrán
trasladarse de EPS?
¿Qué sucede con los afiliados a los que en un
año se les han brindado dos o tres veces servicios
de salud por enfermedades de alto costo, y se les acumulan
los dos años de permanencia, en el sentido de que por
cada tratamiento debe permanecer dos años en la EPS
que le prestó servicios?
En suma, ¿existe entonces discriminación de
las personas que padecen de enfermedades de alto costo en
relación con las que no padecen de esas enfermedades,
frente al derecho de traslado de EPS que tienen los afiliados
del SGSSS?
Para responder estas inquietudes debe analizarse el numeral
mencionado a la luz de las normas constitucionales, tales
como el Artículo 13 de la Constitución Nacional
y de la Ley 100 de 1993 y de sus decretos reglamentarios.
El artículo 60 del Decreto 806 de 1998, estableció
que los períodos mínimos de cotización
son los que pueden exigir las EPS para acceder a la prestación
de algunos servicios de alto costo, incluidos en el POSC (Plan
Obligatorio de Salud régimen contributivo). Dice la
norma que durante ese período, el individuo carece
del derecho a ser atendido por la EPS, por lo que le corresponde
al afiliado asumir el valor del servicio según el porcentaje
que le falte para cumplir el periodo mínimo de cotización
exigido que es de 100 semanas, para enfermedades catastróficas
o ruinosas de nivel IV del POSC, por lo cual se entiende que
todo afiliado que haya cotizado a una EPS dos años
y un mes, y si ésta le presta servicios de salud como
consecuencia de enfermedades del nivel IV del POSC, debe permanecer
dos años en dicha EPS, contados a partir de la fecha
de terminación del tratamiento.
El derecho al traslado de EPS
Desde que fue creado el SGSSS, el presidente de la República
a través de los decretos reglamentarios, ha promulgado
una serie de normas que han establecido períodos mínimos
de permanencia, para que los afiliados del SGSS puedan ejercer
el derecho a trasladarse de EPS. Fue así como el decreto
1485 de 1994 en su Artículo 14 numeral 4, determinó
que la libre escogencia de EPS podía hacerse por una
sola vez por año, o sea, una vez cada 12 meses, salvo
cuando se presenten casos de mala prestación del servicio
o suspensión del servicio.
Posteriormente, el Artículo 54 del Decreto 806 de 1998
ratificó lo anterior. Aún más, el Artículo
44 del Decreto 1406 de 1994 estableció la restricción
para el traslado de EPS, así: "cuando el afiliado
requiera procedimientos de alta complejidad, mientras se encuentra
internado en una entidad hospitalaria o cuando el afiliado
se encuentre en licencia o en incapacidad".
Por último, el Artículo 16 del Decreto 047 de
2000, determinó que para efectos de las disposiciones
del derecho al traslado del usuario, a partir del 1° de
Marzo de 2000 se exigirá una permanencia mínima
de 18 meses en la misma EPS, sin perjuicio del traslado excepcional,
por falla en servicio o incumplimiento de las normas de solvencia
y que a partir del año 2002, el plazo será de
24 meses.
Las normas posteriores al numeral 9 del Art. 14 del Decreto
1485 de 1994, referentes al traslado de EPS, no establecieron
la restricción que impuso dicha norma; la única
restricción para el traslado de EPS, es la del parágrafo
2 del Art. 44 del Decreto 1406 de 1999 que establece:
"(...) PARAGRAFO 2o. Si el plazo de doce meses a que
alude el presente artículo se cumpliera durante el
transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad cubierta
por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad administradora
se suspenderá hasta el primer día hábil
del mes siguiente a aquél en el cual termine la licencia
o incapacidad. Lo aquí dispuesto también se
aplicará cuando el afiliado requiera procedimientos
de alta complejidad, mientras se encuentra internado en una
entidad hospitalaria .(...) " El subrayado fuera del
texto.
De las citadas reglas se concluye que las normas posteriores
al numeral 9 del Art. 14 del Decreto 1485 de 1994, son normas
especiales que regulan el tema del traslado de los afiliados
de EPS, por lo que se aplican en preferencia del citado artículo,
dada la especialidad del tema que regulan.
Siendo el numeral 9 del Articulo 14 del Decreto 1485 de 1994
una norma derogada, debe salir del ordenamiento jurídico
del Estado Colombiano, porque de lo contrario estaría
violando la Constitución Nacional.
Afiliación es al SGSSS y no
a una EPS: reaseguro de enfermedades de alto costo
La Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado
en que la afiliación es al Sistema de Seguridad Social
en Salud y no a una EPS, tal como lo estableció la
sentencia C-112/98.
Esto quiere decir que es el SGSSS el encargado de reconocer
la antigüedad en la afiliación, es decir, los
períodos mínimos de cotización de sus
afiliados, como también es el SGSSS en últimas,
responsable de los servicios de salud que requieran los colombianos,
que por el sólo hecho de haber delegado tal responsabilidad
en las EPS, el Estado Colombiano no se exoneró de su
responsabilidad directa de garantizar a los colombianos los
servicios de salud y todos los derechos consagrados en la
Constitución Nacional.
El SGSS fue diseñado de tal forma que para acceder
a ciertos servicios de salud, entiéndase tratamientos
médicos entre otros, los cuales por su complejidad
han sido denominados de alto costo, los usuarios deban haber
cotizado al SGSSS 100 semanas para acceder en un 100% al costo
de dichos servicios; no obstante lo anterior, el parágrafo
3 del Art. 162 de la Ley 100 de 1993, establece que todas
las EPS reasegurarán los riesgos derivados de enfermedades
catastróficas o de alto costo.
La Constitución Nacional prohibió cualquier
tipo de discriminación, que para el caso del numeral
9 del Articulo 14 del Decreto 1485 de 1994, las EPS lo están
haciendo con las personas que padecen enfermedades de alto
costo, dado que si la EPS le presta estos servicios de salud,
éstas deben permanecer en dicha EPS dos años
después de culminado el tratamiento respectivo, a diferencia
de las personas que no padecen enfermedades de alto costo
y que han cotizado igual tiempo que las primeras. Lo cual
sí está sucediendo en la actualidad.
Lo anterior ha generado una selección adversa en el
proceso de afiliación de personas con enfermedades
de alto costo, pues cuando éstas ejercen su derecho
a traslado de EPS, la que lo recibe invoca el numeral 9 en
mención, para negar el traslado, bajo el presupuesto
que su EPS anterior le prestó servicios de alto costo
y por eso debe permanecer en ella dos años después
de culminado su tratamiento.
Siendo la selección adversa una conducta expresamente
prohibida por el numeral 1 del Art. 153 de la Ley 100 de 1993,
como también la discriminación de personas con
altos riesgos o enfermedades costosas, tal como lo establece
el literal b del Art. 2 del Decreto 1485 de 1994, es claro
que pueden haber tratos diferentes sin que los mismos sean
discriminatorios, los cuales sólo se justifican si
se demuestra que resultan de la finalidad de la distinción,
la cual debe ajustarse a la justicia y a la razón.
De todo lo anterior se concluye, que dada la incompatibilidad
del numeral 9 del Art. 14 del Decreto 1485 de 1994 con el
Art. 13 de la Constitución Nacional, numeral 1 del
Art. 153 de la Ley 100 de 1993 y el literal del b del Art.
2 del Decreto 1485 de 1994, debe aplicarse en preferencia
la Constitucional Nacional, tal como lo establece su Art.
4. que dice: "La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución
y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán
las disposiciones constitucionales".
* Lo escrito en el presente artículo es una posición
personal que no compromete a la entidad en la que laboro,
ni al periódico EL PULSO.
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