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Este tipo de delitos tiene además dificultades agregadas
para acreditar o individualizar a los culpables de estas conductas,
porque se trata de delitos que protegen lo que se llama bienes
jurídicos colectivos.
Según la opinión de abogados, salubristas y
penalistas, esta ley es considerada como un “adorno”
o un “accesorio” más del Código Penal,
al constatar que su impacto y efectividad en la práctica
es casi nula y hasta contraproducente, toda vez que deja muchos
casos impunes y falta una rigurosa vigilancia y decidido control
de las afectaciones a la salud pública por parte de
los organismos competentes.
Juan Carlos Álvarez Álvarez, abogado penalista,
magíster en derecho y profesor en el área penal
de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit, compartió
su análisis y opinión con EL PULSO en relación
con la ley en mención: “Mi primera conclusión:
es una ley que trata de resolver el problema de la impunidad
utilizando un mecanismo que, a mi juicio, no es el apropiado,
haciendo que estos delitos sean susceptibles de detención
preventiva. Creo que el problema de la impunidad está
relacionado con el aumento de la capacidad por parte de los
órganos investigativos del Estado -en este caso la
Fiscalía- para hacer averiguaciones integrales que
les permitan llevar a estas personas a juicio. De lo contrario,
por más que se aumenten las penas, por más que
tengamos la detención preventiva como una regla general,
debería ser la excepción; eso no nos va a solucionar
los problemas de impunidad que perviven en estos delitos”.
Precisó que cuando habla de la incapacidad del Estado
para investigar, no está cuestionando la idoneidad
de los fiscales, pues le consta y ve que la mayoría
de ellos tiene una gran vocación por hacer bien su
trabajo, sino que este asunto trasciende la voluntad de las
personas y tiene que ver con los medios que el Estado dispone
para realizar esas investigaciones.
Delitos sin víctima o víctima
difusa
La segunda característica de la Ley 1220/08,
señaló Álvarez Álvarez, es que
regula unos delitos que protegen bienes jurídicos colectivos,
o delitos sin víctimas o con víctima difusa,
como llaman algunos criminólogos: “Esto significa
que aquí las afectaciones a la salud pública
no recaen sobre una persona determinada y concreta, que pueda
luego, con medios probatorios o elementos concretos, ir a
denunciar ese delito y tener un doliente concreto, por decirlo
de alguna manera. Esta es la primera dificultad que tienen
estos delitos a la hora de aplicar las normas consagradas”.
De otra parte, dijo que esta ley se inscribe dentro de una
tendencia que no solo se da en Colombia sino en la mayoría
de los países occidentales, y es que dada la complejidad
y el inusitado desarrollo técnico, científico
y tecnológico, los riesgos para la sociedad cada vez
aumentan. Esto permitió a muchos sociólogos
caracterizar esta sociedad como la “sociedad del riesgo”.
La respuesta de los legisladores penales desde el punto de
vista criminal a eso que llaman la “sociedad del riesgo”
es, por un lado, incrementar, las penas a las conductas que
afectan estos bienes colectivos, y en segundo lugar, incorporar
nuevos delitos que puedan afectar esos bienes jurídicos
colectivos; es decir, han tratado de incluir esos riesgos
dentro de los bienes jurídicos que ameritarían
una protección penal.
“Hasta ahí, digamos que el legislador parece un
legislador responsable, preocupado por proteger como le corresponde
al Estado, la salud de los ciudadanos. Sin embargo, soy bastante
escéptico sobre la eficacia que pueda tener la protección
penal de esos riesgos y de esos bienes jurídicos colectivos,
porqué son bienes jurídicos colectivos con víctimas
difusas que hacen muy difícil identificar al responsable”,
explicó Álvarez.
Muchas veces, afirma, delitos como el de contaminación
ambiental, contaminación de aguas o violación
de medidas sanitarias, son delitos cometidos en el ámbito
de actividades industriales o comerciales, en las cuales la
primera dificultad es definir quién es el directo responsable.
¿Es el gerente de una gran empresa, el ingeniero encargado
de la actividad o los obreros que la ejecutan? Es claro que
la responsabilidad penal es una responsabilidad personal,
individual y no existe responsabilidad de las personas jurídicas.
Aquí nos encontramos con un primer problema grande:
quién es, en el ámbito de una actividad industrial
o comercial a gran escala, el responsable de la conducta delictiva.
Delitos abiertos
Por otro lado, en la redacción de estos delitos
en algunos casos se encuentran redacciones que los penalistas
llaman “tipos penales en blanco o tipos penales abiertos”.
Cuando se habla de tipos penales en blanco se encuentran delitos
donde el supuesto hecho que está en la norma no está
completo sino que está en blanco y, para saber concretamente
qué es lo que el legislador prohíbe, toca recurrir
a regulaciones de carácter administrativo: resoluciones
y decretos. Muchos de estos delitos dependen de reglamentaciones
que no existen o que cambian constantemente. Por eso, muchas
veces, a la hora de aplicar un tipo penal de éstos,
el juez se encuentra con situaciones en que no sabe realmente
qué hacer. Por ejemplo, cuando se dice: “El que
viole una medida sanitaria adoptada por autoridad competente”,
al juez le toca ir a ver cuáles resoluciones ha expedido
el Instituto Colombiano Agropecuario -ICA-, cuáles
ha derogado, cuáles están vigentes, cuales no,
a quién se refieren exactamente esas medidas sanitarias.
Y esto sólo por mencionar una sola entidad que dicta
medidas sanitarias.
Portadores del VIH temen ir a la
cárcel
El abogado Álvarez Álvarez menciona
el ejemplo de un estudio en Europa, más concretamente
en España y Alemania, donde un penalista español
analiza el impacto de la penalización de un delito
contra la salud pública que muchas veces genera efectos
contrarios: “En España existe un delito igual
al que nosotros tenemos, que se llama la propagación
del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de hepatitis
B. Pero el hecho de que el Código Penal diga: 'El que
después de haber sido informado de estar infectado
con el virus de inmunodeficiencia humana o de hepatitis B
realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar
a otra persona (ha donado sangre, o ha donado órganos,
o ha sostenido relaciones sexuales)', llevó a que mucha
gente infectada se abstenga de dar a conocer su situación
de enfermedad y de acudir a las entidades de salud para recibir
el debido tratamiento, porque sienten temor a ser vinculadas
penalmente”.
Así las cosas, indica el doctor Álvarez Álvarez,
se produjo un efecto boomerang: la ley quiere evitar que se
propague la epidemia, y no logró que no se propague,
sino que estas personas en un porcentaje muy alto, se abstengan
de aceptar y asumir su condición públicamente:
“Aquí sí estoy haciendo un análisis
puntual de uno de los delitos contra la salud pública,
para demostrar que no siempre la prohibición por la
vía penal es el medio más eficaz para controlar
una conducta que necesita un control; por supuesto que toda
la sociedad está interesada en que las epidemias no
se manifiesten o no se extiendan. Habría que analizar
si con la disposición penal se logra el efecto que
se quiere”.
Este análisis pudiera ser un punto de partida y un
referente para que las autoridades de salud pública
y el sistema jurídico colombiano afinen sus políticas,
y así puedan ejercer un control eficaz para que los
delitos contra la salud pública sean cada vez menos,
y que cuando se presenten, no queden impunes.
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