Periódico EL PULSO-Debate

3. La salud personal o individual se protege por conducto de las tipificaciones penales de lesiones personales (Arts. 111 a 121); lesiones al feto (Arts. 125 y 126); omisión de socorro (Art. 131); lesiones en persona protegida (Art. 136). Si se compara la codificación penal sustantiva derogada (Decreto-Ley 100 de 1980) con la vigente, se colige que el número de normas incriminativas protectoras de la salud pública fue ampliamente incrementado, como resultado del influjo de las directrices de la Constitución Nacional (Arts. 44, 49, 78, 95, 366), pues el código antiguo únicamente establecía dentro del capítulo de los delitos contra la salud pública los de violación de medidas sanitarias (Art. 203); propagación de epidemia (Art. 204); contaminación de aguas (Art. 205); corrupción de alimentos y medicinas (Art. 206. El nuevo estatuto penal consagra trascendentales innovaciones en esta materia, cuya incorporación legislativa debe celebrarse en la medida en que representan una mejor cobertura tutelar del bien jurídico de la salud. Así mismo, es importante destacar que los profesionales de la salud (profesionales o practicantes de medicina, odontología, enfermería, farmacia o de alguna de las respectivas disciplinas auxiliares) son especialmente convocados como sujetos activos calificados de la conducta punible diseñada en el Artículo 379 (suministro o formulación ilegal), generando de esta manera un tipo penal especial, en razón a que sólo puede ser cometido, a título de autor, por sujeto poseedor de esas calidades. Pero también pueden funcionar dichas calidades como circunstancias de agravación específica de algunos hechos punibles: 125 (lesiones al feto); 126 (lesiones culposas al feto); 187 (inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentida). El agravante se explica por la relación existente entre el profesional sanitario y el bien jurídico protegido.
4. Y, desde luego, los profesionales de la salud pueden igualmente incurrir, a título de autores, en la comisión de otra gama de infracciones penales que no exijan calidades especiales en el sujeto activo, esto es, en delitos comunes, por ejemplo, omisión de socorro (Art. 131); manejo ilícito de microorganismos nocivos (Art. 330); experimentación ilegal en especies animales o vegetales (Art. 334); tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos (Art. 358); tráfico, transporte y posesión de materiales radiactivos o sustancias nucleares (Art. 363). Entre los tipos penales que pueden afectar al médico, con mayor o menor intensidad, podemos referirnos al homicidio por piedad, aborto, lesiones al feto, manipulación genética, omisión de socorro, lesiones personales, suposición del estado civil, los delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes y contra la salud pública y las falsedades documentales.
5. El establecimiento del delito de omisión de socorro en el Art. 131 del Código Penal, constituye una auténtica innovación en el ordenamiento jurídico penal colombiano. Y aunque se trata de un tipo penal común, por cuanto puede ser cometido por cualquier miembro de la especie humana, en su realización pueden verse comprometidos los profesionales de la salud. La omisión de socorro es, en nuestro sistema penal, un delito contra la vida y la integridad personal y, obviamente, ofensivo de la salud individual. Además, es un delito omisivo de mera conducta y de peligro. La modalidad del comportamiento es eminentemente dolosa, requiriéndose que el sujeto activo niegue voluntariamente y sin justa causa la ayuda respectiva, pudiendo y debiendo hacerlo. El deber general y abstracto de actuación deriva de la Carta Política o de la Ley (Art. 10 y 25). Acorde con el Artículo 95, numeral 2, de la Constitución, "Es deber de la persona y del ciudadano: (...) Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas." Un ordenamiento social no tiene por qué limitarse a generar personas que, simplemente, no se perturben entre ellas, sino que puede contener también el deber de proporcionar ayuda a otra persona, de edificar con ella un mundo en común y, de esta forma asumir respecto de ella una relación positiva.
6. Los elementos de la tipicidad objetiva de todo delito de omisión pura -caso de la omisión de socorro-, son: (1) La situación típica generadora del deber de obrar. En el Artículo 131 del nuevo Código. Penal, lo es el "grave peligro" en que se encuentra la vida o la salud de una persona. (2) La ausencia de acción debida o no realización de la acción mandada. (3) El poder de hecho para evitar la lesión del bien jurídico. Se trata de la capacidad actual del sujeto para prestar efectivamente el auxilio o ayuda. Sólo resultan adecuadas al tipo penal las omisiones de una acción si existía para el autor la posibilidad fáctica y/o jurídica de acción. No son, pues, penalmente relevantes las omisiones cumplidas con justa causa, ni aquellas que estén por fuera de la capacidad actual del sujeto de prestar el auxilio correspondiente. Desde luego que el tipo penal no comprende en forma indiscriminada cualquier dilación u omisión de atención médica u hospitalaria, por ejemplo, sino de aquellas omisiones de auxilio frente a una persona cuya vida o salud se encuentre en grave peligro. La gravedad del peligro es, pues, elemento estructural de este hecho punible.
7. Si el autor de la omisión se encuentra en posición de garantía específica podría incurrir en delito de homicidio o lesiones personales en la modalidad de comisión por omisión, conforme a la estructuración normativa del Artículo 25 del nuevo Código Penal. Así, por ejemplo, el médico de urgencias, de guardia, o rural que no atiende a un enfermo grave, podría cometer delito de omisión de socorro, mas no la omisión impropia de homicidio o lesiones (si el resultado se produce), por cuanto sólo podría atribuírsele una posición de garantía genérica y no específica. Pero si el médico de urgencias, de prisiones o de turno ha asumido de un modo efectivo el tratamiento o la atención del paciente, y luego los interrumpe voluntariamente, sin justa causa, provocándole la muerte u otro daño en el cuerpo o la salud, incurriría en delito de comisión por omisión, porque el omitente con posterioridad a la situación específica de peligro ha realizado un acto de asunción personal del dominio de la situación y, partiendo de ese supuesto, está en capacidad de decidir acerca de la producción del resultado penalmente típico. Sin embargo, inexistente el resultado, no puede aplicarse el tipo de comisión por omisión consumado, sino en grado de tentativa.
8. Es así como los médicos pueden llegar a cometer delitos de homicidio o lesiones personales en la modalidad de comisión por omisión, situación que si bien no constituye estrictamente una innovación legislativa, debe considerársele como tal en la medida en que la parte general del Código Penal reguló expresamente los presupuestos de esta clase de conductas punibles, antes sometidas a la elaboración de la doctrina y la jurisprudencia, que, por lo menos en Colombia, no generaron avances significativos en este campo. Pero ahora, en presencia de dispositivos legales expresos, como el Artículo 25 , la situación cambia sustancialmente.
9. También es claro que cuando entre el omitente y el bien jurídico no existe relación personal alguna de la que pueda deducirse un deber específico de auxilio o salvaguarda del bien jurídico, estaremos ante supuestos de omisión pura, fundamentados sólo en deberes generales de solidaridad y en tal caso es aplicable el tipo genérico de omisión de socorro previsto en el Artículo 131 del nuevo Código Penal.
10. Por otra parte, es obvio que las empresas aseguradoras o prestadoras de servicios de salud que no brinden atención oportuna o incurran en dilaciones injustificadas, no podrían responder penalmente como empresa, por ser esta clase de responsabilidad eminentemente personal o individual, de modo que tratándose de personas jurídicas omitentes, el ámbito de su responsabilidad sería de naturaleza civil, administrativa, etcétera, con la salvedad de que si quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado de una persona jurídica o de un ente colectivo sin tal atributo, realiza conducta punible dentro de las condiciones establecidas por el inciso 3º del Artículo 29 del Estatuto Penal Sustantivo, responde penal e individualmente, pero no responde el ente.