La salud y el nuevo Código Penal Por omisión de socorro, usted, doctor, podría ir a la cárcel Ana C. Ochoa- Periodista, Medellín Algunos han dicho que un Código Penal es la carta magna del delincuente. Otros, han dicho que es libertad. Y otros, que constituyen la mayoría, no dicen nada y casi siempre quedan mudos cuando ciertos abogados aceitan sus lenguas de fuego, los hacen descender a lo más oscuro de sus párrafos y les despachan cuatro conceptos maestros de Ferri rematados, quizá, con una frase de largo aliento de Carrara. Poco sabe la gente de lo que llaman "ordenamiento jurídico penal". Y casi ningún médico o funcionario del sistema de salud sospecha siquiera que una decisión suya, como aquella tan corriente de no atender sin justa causa a las personas cuya salud está en peligro, puede llevarlos, ahora sí, a la cárcel. Lo que antes era una simple "contravención", hoy es un "delito". La omisión de socorro (Art 131 del nuevo Código Penal) establece: “El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de dos a cuatro años". Y en ciertos casos puede hablarse, ya no de omisión de socorro sino de homicidio, específicamente de homicidio por omisión, cuya pena es de 13 a 25 años. La omisión de socorro es una gran novedad del Código y, por esta omisión o por otras de sus variantes, muchos médicos o directores de EPS o IPS, por ejemplo, podrían ir a la cárcel, expresó el doctor César Augusto Giraldo, Fundador del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (ver recuadro en esta página). El costo de decir: “no lo atendemos” ¿Ejemplos de omisión de socorro o de homicidio por omisión? Como lo registra EL PULSO en testimonio del doctor Alfonso Cadavid Quintero, miembro del grupo coordinador de derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia (página 3), podría ejemplificarse la situación con un caso que, desgraciadamente, se ha vuelto frecuente: "Una institución ofrece a los médicos adscritos a ella, bonificar a quien a fin de mes haya hecho menos remisiones a especialistas o haya ordenado menos exámenes de laboratorio. Y como consecuencia de ese estímulo, un profesional deja de ordenar un examen necesario para establecer la condición del paciente, un TAC, por ejemplo, lo que determina que no se brinde el tratamiento indicado a una persona que fallece. En este caso la responsabilidad penal podría deducirse, más que por una omisión de socorro, por un delito de homicidio por omisión (del tratamiento adecuado), debido a la amplitud con que el Artículo 25 trata los supuestos en los que no evitar el resultado desaprobado por el ordenamiento jurídico, equivale a producirlo." No atender sin justa causa a las personas cuya salud está en peligro, puede llevarlos, ahora sí, a la cárcel. Lo que antes era una simple "contravención", hoy es un "delito". El doctor Juan Carlos Forero, director encargado de la especialización en derecho procesal penal del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario en Bogotá, y autor del libro "el delito de omisión en el nuevo Código Penal", recordó a EL PULSO que la responsabilidad en estos casos siempre es individual, es decir, de una EPS o IPS, por ejemplo, quien recibiría sanción sería su director, o el médico, en fin, la persona que según el caso tenga la responsabilidad jurídica de actuar y no lo haga. ¿Es igual la responsabilidad de un médico que, fortuitamente, encuentra a una persona en peligro en una calle y pudiendo auxiliarla no lo hace, a la responsabilidad de un médico o un funcionario que, habiendo adquirido un compromiso de aseguramiento o tratamiento con el enfermo, teniendo obligaciones con esa persona, esté en capacidad de actuar y no actúe?. Si el autor de la omisión se encuentra en posición de "garantía específica", ha asumido el tratamiento de un paciente que -condición necesaria- esté en peligro, tiene compromiso con él... podría incurrir, si la persona fallece, en el delito de homicidio o lesiones personales en la modalidad de comisión por omisión que, como se dijo, tiene una pena de 13 a 25 años. Si es un médico que fortuitamente encuentra a alguien en peligro y no tiene capacidad de actuar según circunstancias específicas de modo y lugar, no puede haber responsabilidad penal por omisión. Pero si este mismo médico que, sin compromiso específico, fortuitamente encuentra a alguien en grave peligro y tiene capacidad de actuar y no actúa, está haciendo una omisión de socorro, cuya pena es de dos a cuatro años. La doctrina mayoritaria, afirma el doctor Forero, establece que el médico tiene la posición de garante, es decir, de cuidador, de vigilante, de custodio, sobre los bienes jurídicos, en este caso personales, de su paciente. ¿En qué incurre, por ejemplo, una EPS que haga un uso indebido de los dineros de la seguridad social? Podría hablarse de delito de peculado, o gestión indebida de recursos sociales, abuso de confianza, según sea el caso. Los dineros de la seguridad social y otros temas Muchos lectores han preguntado ¿en qué incurre, por ejemplo, una EPS que haga un uso indebido de los dineros de la seguridad social? Podría hablarse de delito de peculado, o gestión indebida de recursos sociales, o abuso de confianza... pero según el doctor Juan Carlos Forero se tendría que analizar la situación específica. Otro tema de controversia inacabada es el del aborto, agrega el abogado: "No es que se haya despenalizado, dice. "El Artículo 124 del nuevo Código precisa que la pena señalada para delito de aborto (Art. 122 y 123) "se disminuirá en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas", aspecto este último novedoso, como lo expresa a EL PULSO (página 5) el Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Medellín, doctor Leonel Calderón. Esta exclusión de la pena cuando la mujer se encuentra en extraordinarias circunstancias anormales de motivación, fue analizada por la Corte Constitucional, la cual establece que el artículo está ajustado a la Constitución (sentencia número D-3292 de la Corte). En definitiva, recuerda el doctor Juan Carlos Forero, es imprescindible que el funcionario judicial determine probatoriamente si la persona, realmente, fue víctima de acceso carnal violento, por ejemplo. ¿Y qué pasa con el profesional de la salud que, en ese caso concreto, ayuda a abortar a una mujer? Dice el doctor Forero que, como es lógico, sería absurdo que mientras la mujer no responde penalmente por el hecho, el médico sí. Se recomienda al profesional comunicar el caso al funcionario judicial para evitar inconvenientes. Señala además que, de todas formas, el sector médico debe exhortar a las autoridades para que se reglamente el tema. Lesiones al feto Dentro del conjunto de delitos contra la vida y la integridad personal, el homicidio y sus diversas clases, las lesiones personales, el aborto... están las lesiones al feto. En el Código de 1980 no estaba tipificada la conducta de causar lesión al feto. Sólo se hablaba de lesiones personales. Jurídicamente se establece la diferencia entre feto y persona, a partir de la separación completa del vientre materno. Cualquier ataque producido antes de esta separación es considerado un ataque al feto. Las lesiones al feto se pueden generar de manera intencional, por ejemplo, cuando se está buscando producir un aborto y éste no se consuma se hablaría eventualmente de lesión al feto. De otro lado, precisa el doctor Forero, las lesiones pueden ocurrir, digamos, al practicar un examen de manera imprudente, imperita o negligente por parte del profesional. Antes no se tenían en cuenta estas lesiones porque, simplemente, se señalaban lesiones personales y no fetales y existe un principio general del derecho penal según el cual sólo se sanciona lo que expresamente esté contemplado por la ley. Ya en el nuevo Código Penal estas lesiones son un delito (Art. 125), la pena puede ser de dos a cuatro años y si la conducta es realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término. Es importante recordar aquí la importancia del consentimiento informado, pues la madre gestante deberá estar informada por su médico de todos y cada uno de los procedimientos a que se va a someter para su aprobación. El nuevo Código logra alertar al sector de la salud y, especialmente, a quienes en estos años han tomado decisiones trascendentales con una trivialidad imperturbable. Es muy vasto el Código Penal e incluye temas novedosos como el de la manipulación genética (Art. 132) que establece que "quien manipule genes humanos, alterando el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico o la investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la persona y la humanidad, incurrirá en prisión de uno a cinco años". También se sanciona la repetibilidad del ser humano por clonación o por cualquier otro procedimiento (Art. 133), el tráfico y fecundación de embriones humanos (Art. 134), entre otros. Recomendamos revisar el recuadro en la página 6, donde se citan algunos artículos fundamentales del Código relacionados con la salud, entre los cuales, claro está, figura un interesante capítulo de delitos contra la salud pública. También llaman la atención los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, DIH, como el homicidio en persona protegida, la obstaculización de tareas sanitarias y ayudas humanitarias, la destrucción de bienes de carácter sanitario... Este nuevo Código Penal intenta también recoger la dispersa normatividad que existía. Con sus nuevas figuras logra alertar al sector de la salud y, especialmente, a quienes en estos últimos años han tomado decisiones trascendentales con una trivialidad imperturbable. Negar injustificadamente una atención es un delito El doctor César Augusto Giraldo, fundador del Instituto Nacional de Medicina Legal, comentó que uno de los cambios fundamentales del nuevo código penal es la consagración como delito de la llamada omisión de socorro (artículo 131): "El que omitiera, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de dos a cuatro años." ¿Qué pasará en el actual sistema de salud, en el cual es frecuente que se nieguen o demoren injustificadamente tantas atenciones? ¿Qué ocurrirá cuando alguna instituición del sistema de salud, bien sea EPS, ARS o IPS, dilate o impida que se auxilie rápidamente a una persona con enfermedad de evolución aguda y que tenga en peligro su vida? Esas preguntas tienen una respuesta clara: sus directores podrán ir a la cárcel, y no sólo días como lo indicaba la normatividad anterior. Expresó el doctor Giraldo que con el nuevo Código un complejo panorama se presenta para las diferentes instituciones del sistema de salud, envueltas en una riesgosa política de contención de gastos que los lleva a veces a cometer graves errores. ¿Otros asuntos importantes? Tienen que ver con el artículo 125 referido a las lesiones al feto. Con ello se incurrirá en prisión de dos a cuatro años y, si quien lo hace es un profesional de la salud, se le inhabilitará para el ejercicio profesional por el mismo término. Esto pone en primer plano otro asunto fundamental, el del consentimiento informado. Por ejemplo, para evitar malos entendidos, una madre gestante deberá ser informada de todos y cada uno de los procedimientos a que va a ser sometida. El tema de la llamada cadena de custodia es también de gran trascendencia en el Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000). Esta busca que el elemento que recolecte la autoridad forense para sus análisis -sangre por ejemplo- sea el mismo que se estudie en el laboratorio, sin adiciones ni sustracciones. Esto implica grandes responsabilidades. Para ser más ilustrativos, puede decirse que la situación se complica para el profesional cuando, por alguna circunstancia, la muestra de sangre se cae y se pierde parte de ella o, en definitiva, de alguna otra forma se viola esa cadena de custodia. Más información... ¿Negando una atención puede cometerse un homicidio? Responde un Magistrado Este y otros interrogantes referidos a temas diversos como los delitos personales y los delitos contra la salud pública, son comentados para EL PULSO por el doctor Jaime Nanclares Vélez, Magistrado Tribunal Superior de Antioquia... No abundan razones para el optimismo El doctor Alfonso Cadavid Quintero, abogado penalista, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, respondió diversos cuestionamientos, uno de los cuales tiene que ver con la gran expectativa existente frente a los cambios que favorecerá el nuevo Código Penal. ¿Pueden esperarse consecuencias positivas?... Nueva reglamentación, manipulación genética, exploraciones y riesgos El presidente del Tribunal Superior de Medellín, doctor Leonel Calderón Cadavid, compartió con El Pulso las siguientes apreciaciones generales sobre temas que ponen de presente realidades hasta hace poco insospechadas... Repaso novedoso del nuevo Código Penal - Consentimiento informado y otros temas vertebrales Comentarios generales sobre temas importantes del nuevo Código Penal, hechos por el doctor Carlos Mario Molina Arrubla, reconocido abogado especialista en derecho penal y derecho médico... Nuevo Código Penal - Algunos artículos fundamentales De los delitos contra la salud pública. CAPÍTULO PRIMERO De las afectaciones a la salud pública...