No abundan razones para el optimismo El doctor Alfonso Cadavid Quintero, abogado penalista, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Antioquia, respondió diversos cuestionamientos, uno de los cuales tiene que ver con la gran expectativa existente frente a los cambios que favorecerá el nuevo Código Penal. ¿Pueden esperarse consecuencias positivas?. Suelen afincarse muchas expectativas y esperanzas en la consagración de delitos como una forma de prevenir la comisión de situaciones socialmente injustas. Sin embargo, la realidad ha demostrado la ineficacia de las normas sancionatorias para evitar la comisión de conductas lesivas socialmente. Por ejemplo, las legislaciones que en Colombia sancionan el secuestro o la corrupción administrativa son muy severas, y sin embargo, su eficacia para contener la comisión de los delitos correspondientes ha sido muy limitada, si es que han tenido alguna. La legislación penal anterior y la no penal vigente desde hace muchos años permitirían garantizar, de ser aplicadas, una atención básica adecuada para amplios sectores de la población. Y sin embargo la confrontación de esas normas con lo que sucede en la realidad justifican grandes reservas e interrogantes. Lo ideal sería la creación de una conciencia y una actitud de eficacia y honestidad entre los distintos agentes sociales involucrados en la prestación de servicios de salud, a la hora de emplear y administrar los recursos existentes, muy escasos por demás. Sin ello, la amenaza de sanciones penales es un factor que no permitirá garantizar los derechos a la salud y a la vida digna. Una valoración global del mismo Código Penal permite afirmar que al elaborarlo se tuvo mucha confianza en el derecho penal como mecanismo de solución de los problemas sociales, lo que se observa por los incrementos de penas, la consagración de muchos delitos que hasta la entrada en vigor del Código no existían, etcétera. La práctica ha demostrado que en muchas ocasiones la puesta en práctica del derecho penal crea más problemas de los que soluciona; y que en un Estado con pretensión de consolidar un sistema democrático, la vía de las sanciones no tiene, ni puede ser, un elemento que se aplique antes de ensayar otros instrumentos de solución de los problemas sociales. Con el nuevo Código Penal seguramente tendremos mucho más derecho penal: más sanciones, más procesamientos, más titulares de prensa; pero lo más posible es que los mismos problemas que han aquejado al país y lo han conducido a la situación que todos deploramos, sigan dándose. Finalmente es bueno señalar que las expresiones "más" y "mejor" en derecho penal no sólo no son paralelas, sino que además en casos como el colombiano parecieran contraponerse; lo cual significa que no abundan las razones para el optimismo. ¿Qué delito supone la utilización indebida de los dineros de la seguridad social, por parte, por ejemplo, de una EPS que, más que cumplir sus responsabilidades utiliza los dineros para su propio beneficio? La utilización con fines particulares de dineros públicos constituía delito de peculado en el código derogado, y sigue siéndolo en el nuevo Código Penal. La apropiación ilícita de dineros particulares también constituye delito sancionado por la ley, que podría castigarse como hurto o como abuso de confianza. La cuestión que se presenta cuando no hay orden en el manejo de los gastos, por sí sola no implica la existencia de un delito, pues tendrían que darse otras circunstancias como la destinación específica de los activos al cumplimiento de determinados objetos: como cuando se destinan dineros recibidos para el pago de la atención de pacientes del régimen subsidiado al cubrimiento de obligaciones propias del régimen contributivo. ¿Qué temas fundamentales aparecen en el nuevo Código? El proyecto del nuevo Código Penal fue elaborado por la Fiscalía General de la Nación con el propósito inicial de compilar en un solo texto gran cantidad de normas dispersas en leyes que, paulatinamente, habían ido complementando el catálogo de delitos que se podían cometer en el país. Sin embargo, el texto del proyecto resultó más ambicioso de lo que ese planteamiento inicial sugería, y por esa razón se introdujeron, y después se aprobaron en los debates en el Congreso, una serie de normas sobre de delitos que hasta el momento no existían en el país. Muy pocos hechos perdieron su connotación delictiva al aprobarse el nuevo Código Penal. Con el nuevo Código seguramente tendremos más derecho penal: más sanciones, más procesamientos, más titulares de prensa... , pero lo más posible es que los mismos problemas que han aquejado al país sigan dándose. Esto sirve para advertir que existe un núcleo básico de delitos que tradicionalmente se le han atribuido a los profesionales de la salud. Algunos ya vienen siendo objeto de investigación frecuente por los fiscales y de pronunciamiento por los jueces, desde hace varios años, como el homicidio y las lesiones personales culposas (es decir, los cometidos sin el propósito de matar o de lesionar), y la falsedad en documentos (cuando se adultera el contenido de la historia clínica). Y otros han sido investigados en menor medida como el aborto, y las agresiones sexuales. Subsisten también, básicamente en el caso de profesionales vinculados a la gestión administrativa de los servicios de salud, delitos como el peculado, el hurto o el abuso de confianza, según la naturaleza de los bienes (públicos o privados) que dichos profesionales tengan bajo su administración. Novedades Las novedades más importantes del nuevo Código Penal en lo que a los profesionales de la salud atañe podrían ubicarse en tres niveles distintos: Hay un amplio catálogo de delitos que sancionan la violación de disposiciones que hacen parte del Derecho Internacional Humanitario. Algunas de ellas tienen directa relación con la práctica médica: se sanciona con especial severidad el homicidio, las lesiones, la tortura, las agresiones sexuales cometidas contra personal protegido por el DIH entre el cual se encuentra el personal religioso o sanitario que atienda a los involucrados en el conflicto (Art. 135 a 139); se castiga la perfidia, que consiste en simular, con el propósito de perjudicar al adversario, la condición de persona protegida por el DIH o el empleo por parte de los combatientes de las insignias de la Cruz Roja o la Media Luna Roja (Art. 143), la omisión de medidas sanitarias por quien deba prestarlas (Art. 152), la destrucción de bienes e instalaciones sanitarias (Art. 155). Las normas citadas se refieren de manera expresa a personal de salud o instalaciones sanitarias como objeto de protección, pero a través de otras normas que confieren carácter delictivo a los atentados contra el DIH podría deducirse también el carácter delictivo del atentado contra esos objetos. Se consagró como novedad el delito de omisión de socorro (Art. 131). No es una norma establecida específicamente en relación con los profesionales de la salud, pero tendrá importancia para ellos en una gran cantidad de supuestos en los que se encuentren en posibilidad de brindar ayuda a las personas en situación de riesgo. Se consagraron también nuevos delitos en los que se hace específica alusión a los profesionales de la salud: las lesiones al feto que son delito cuando se cometan de manera dolosa pero también de manera imprudente (art. 125 y 126), y la manipulación genética (art.132 a 134). La omisión de socorro se consagra como delito en relación con los atentados contra el Derecho Internacional Humanitario, pero también en el ámbito "común". Este delito consiste en dejar de brindar auxilio, de manera injustificada, a la persona cuya vida o salud se encuentren en situación de riesgo. Pueden cometerlo todas aquéllas personas que pudiendo auxiliar a la persona en peligro, dejen de hacerlo, sin que sea preciso que ostenten la condición de profesionales de la salud. Es un delito mucho menos grave que el de homicidio y en principio también que las lesiones personales. Podríamos ejemplificar la situación con un caso que desgraciadamente se ha vuelto frecuente en la práctica: una determinada institución le ofrece a los profesionales adscritos a ella, bonificar a quien a fin de mes haya hecho menos remisiones a especialistas o haya ordenado menos exámenes de laboratorio. Y como consecuencia de ese estímulo, un profesional deja de ordenar un examen necesario para establecer la condición del paciente, un TAC por ejemplo, lo que determina que no se brinde el tratamiento indicado a una persona que fallece. En el caso propuesto la responsabilidad penal podría deducirse más bien que por un delito de omisión de socorro por un delito de homicidio por omisión (del tratamiento adecuado), debido a la amplitud con que el art. 25 trata los supuestos en los que no evitar un resultado desaprobado por el ordenamiento jurídico equivale a producirlo. La responsabilidad por homicidio dependerá de factores jurídicos muy técnicos, pero salvo por esas cuestiones, muy polémicas entre los juristas y que no es este el espacio para tratar, puede reiterarse que en el caso propuesto el delito cometido más que una omisión de socorro, es un homicidio. Lesiones al feto El delito de lesiones al feto constituye una de las novedades del nuevo Código Penal. El delito consagrado en el artículo 125 consiste en causar daños al cuerpo o la salud del feto que afecten su normal desarrollo; se puede cometer de manera dolosa o imprudente y si el autor del hecho es un profesional de la salud, además de la pena privativa de la libertad prevista, se prevé la inhabilitación para el ejercicio de la profesión. Como nota al margen cabe señalar que extrañamente se castiga el delito imprudente de lesiones al feto, mientras que el aborto sólo se sanciona cuando se realiza con dolo. Más información... La salud y el nuevo Código Penal, por omisión de socorro, usted, doctor, podría ir a la cárcel Algunos han dicho que un Código Penal es la carta magna del delincuente. Otros, han dicho que es libertad. Y otros, que constituyen la mayoría, no dicen nada y casi siempre quedan mudos cuando ciertos abogados aceitan sus lenguas de fuego... ¿Negando una atención puede cometerse un homicidio? 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