Ley Estatutaria debe garantizar el goce efectivo del derecho a la salud “Derecho fundamental a la salud ya no está a merced de mayorías del Legislativo” María Carmenza Gómez Fernández - Periodista elpulso@elhospital.org.co La abogada Bernardita Pérez señaló que cuando se habla de derecho a la salud, surgen varias preguntas: ¿Hasta dónde va a llegar el Plan Obligatorio de Salud? ¿Qué significa una Ley Estatutaria y por qué Estatutaria? ¿Qué vamos a obtener las personas que habitamos el país? ¿Cuál es el alcance de la salud? Esa es nuestra preocupación hoy”. El peso de la jurisprudencia en salud Afirma que es importante recordar el papel que ha jugado la Corte en relación con el tema de salud. La Constitución de 1886, vigente hasta 1991 fue autoritaria, confesional y paternalista, y trataba a los ciudadanos como menores de edad, incapaces. Sólo decía que “el Estado tenía la inspección a la salubridad pública” y exigía titulo de idoneidad para el ejercicio de profesión médica. En 1936 la reforma constitucional habla de la asistencia pública como función del Estado: “Esto es muy importante, porque también definió la existencia de un Estado Social de Derecho. Lo cierto es que la asistencia pública se entendió como caridad, y la caridad es una limosna como un acto unilateral de quien lo otorga, que decide discrecionalmente si la da o no lo da, y da la migaja que quiera dar”. Indicó: “La Constitución de 1991 dijo que la salud es un servicio público en virtud del cual se garantiza a todos el acceso a servicios de protección y recuperación de la salud. Servicio público, ni siquiera lo catalogó como servicio esencial. Hay que reconocer que la Corte es muy juiciosa y seria en sus estudios, como la Sentencia T-406 de 1992, hermoso tratado sobre Estado Social de Derecho y lo que debe ser una política pública en salud”. Si bien destacó la Sentencia C-313 de la Estatutaria por su riqueza en contenidos conceptuales, teóricos y pragmáticos, enfatizó la Sentencia T-406 por lo que propone. Y reconoció el carácter del Tribunal Constitucional en 1992 para decir que “la salud debe protegerse como derecho fundamental cuando está en relación directa con la vida”. Para la constitucionalista, la T-406 inaugura una fase muy importante de un tema muy complejo y difícil de realizar, con la interpretación que dio del derecho a la salud como fundamental en ciertas circunstancias, lo cual fue expandiendo el Plan Obligatorio de Salud. Igual destacó una segunda doctrina de la Corte, que sostuvo que ya la salud no es fundamental porque tiene conexión directa con la vida y la dignidad humana, sino para las personas que son sujeto de protección especial (Sentencia SU-819 de 1999). Pero el rol más importante de la Corte en salud fue la Sentencia T-760 de 2008, “el documento de elaboración más fino sobre en qué circunstancia la salud es un derecho fundamental”. “La Estatutaria no se ocupó de la autonomía del paciente; los pacientes no somos menores de edad ni discapacitados, somos sujetos autónomos capaces de decidir qué tipo de tratamiento queremos o que no vamos a desear ninguno”. Dra. Bernardita Pérez Sin embargo, la doctora Pérez insiste en que ella valora mucho más, de manera política y como ciudadana, la Sentencia T-406/92, porque es el hito fundacional de la salud: “Allí la Corte dijo que la salud es un derecho fundamental y que debe ser protegible y que la garantía de protección es la acción de la tutela”. Compromiso político del Congreso Después de esta doctrina, en consecuencia, el Congreso de la República de la mano del gobierno dijo: “Tras 22 años de jurisprudencia constitucional sobre este tema, queremos decir que la salud se ha incorporado a la Constitución, hoy es un artículo de la Constitución, es un derecho fundamental adicional al resto de los derechos que tenemos como fundamentales. Esto es muy importante: el derecho a la salud como un derecho fundamental es una palabra mayor que tiene peso al reclamar la garantía del mismo”. Y explicó: “Esta es la primera ley en la historia de nuestro país que crea un derecho fundamental, porque tenemos otras leyes estatutarias que hablan de derechos fundamentales que ya estaban en la Constitución, como ley de cuotas femeninas, mecanismos de participación ciudadana, libertad religiosa, etc. Aquí el Congreso se compromete políticamente a que la salud es un derecho fundamental. Un derecho fundamental es aquel cuyos elementos esenciales, sus deberes positivos y negativos, no están a disposición de las mayorías políticas, se incorporan al texto constitucional y basta la Constitución para ir a reclamar ese derecho. Ese es el valor de un derecho fundamental. La teoría de los derechos fundamentales es del siglo XX, la lideró la Constitución alemana de 1949, y es importante decir que muy pocos países del mundo consagran la salud como derecho fundamental”. “Ley Estatutaria no admite ser tocada por otras leyes” Agregó: “Hoy nuestra Constitución consagra la salud como derecho fundamental porque se ha estatutarizado. Quiero hacerle un reconocimiento al gobierno que lideró este proceso de reconocerla como derecho fundamental. Y todos deben saber que una ley estatutaria no admite ser tocada por otras leyes. La legislatura que inició en marzo de 2015 no puede sacar una ley modificando los contenidos de esta Ley Estatutaria en Salud, solo puede hacerse a través de otra ley estatutaria, y este derecho ya está en la Constitución. Ya el derecho a la salud no queda a merced del legislador cuando la quiera modificar, es un derecho que está adicionado al catálogo de los derechos fundamentales”. “Una ley estatutaria no admite ser tocada por otras leyes. La legislatura que inició en marzo de 2015 no puede sacar una ley modificando los contenidos de esta Ley Estatutaria en Salud, solo puede hacerse a través de otra ley estatutaria, y este derecho ya está en la Constitución”. Dra. Bernardita Pérez Llama la atención de la doctora Pérez que se defienda tanto la autonomía del médico, porque puede ser objetor de conciencia y tiene discrecionalidad en la atención al paciente, “pero la Estatutaria no se ocupó de la autonomía del paciente; los pacientes no somos menores de edad ni discapacitados, somos sujetos autónomos capaces de decidir qué tipo de tratamiento queremos o que no vamos a desear ninguno. Este punto es importante de debatir porque a la ley le faltó hablar de la autonomía del paciente, y lo que habló de autonomía del médico debió relacionarse con la objeción de conciencia del médico, pero no de la objeción del sistema de salud. La Corte no fue cuidadosa con eso. El objetor puede ser el médico, pero el sistema me debe garantizar mis derechos”. Para ejemplificar este asunto trajo a colación una Sentencia de 2014 sobre la eutanasia, donde la Corte dijo: “El sistema de salud le ha hecho el quite, no está en el Plan Obligatorio de Salud, lo mismo que no estuvo en un momento la suspensión voluntaria del embarazo, y tiene que estar contenido en el sistema de salud, éste tiene que proteger esa libertad. Entonces estamos hablando de un Plan Obligatorio de Salud que se tiene que construir con la experiencia de 23 años de jurisprudencia de la Corte Constitucional. ¿Cómo lo ha ido expandiendo, dónde debe llegar? También debe hacerse de la mano de los deberes del sistema de salud y de la autonomía de los pacientes”. A fin de cuentas, concluye, “nuestro derecho fundamental a la salud está vertido en un documento monumental que es una Ley Estatutaria, es un artículo más de la Constitución. Esa es una Ley Estatutaria, es el valor político de que hoy, a más de 140 años de la creación de esta Facultad de Medicina (de la Universidad de Antioquia), estamos realizando algo que era un imposible. Como decían los revolucionarios europeos de los años 60 del siglo pasado: ¡Pidamos lo imposible!”.   Más información... Ley Estatutaria en Salud: del derecho al hecho, mucho trecho... 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