Negar servicios en salud daría cárcel al responsable

E l país se sorprendió cuando el Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, en compañía del Contralor General de la Republica, Edgardo Maya Villazón, e incluso el Fiscal General, Néstor Humberto Martínez Neira, anunciaron que habían enviado al Congreso de la República un proyecto de ley que modifica el Código Penal con el fin de sancionar con penas de cárcel a quienes en el sistema de salud impidan que los pacientes accedan a los servicios, situación que se presenta con alta frecuencia en el país y que incluso en muchas oportunidades deriva en la muerte.

Los más satisfechos con la noticia han sido los grupos de veedurías y las asociaciones de usuarios que ven una oportunidad para que ahora sí, la negación de servicios y las trabas al acceso se puedan convertir en un asunto del pasado. Sin embargo, también se han levantado voces, tímidas por el momento, cuestionando el alcance de la ley y sobre el nivel de responsabilidad individual que se esconde detrás de cada decisión en el sistema de salud colombiano.

Un proyecto fuerte pero impreciso

Es claro que la posibilidad de cárcel puede resultar ser una medida que disuada la negación de servicios, el problema radicaría en establecer los responsables de dicha negación. Para la doctora Diana Guerra del Observatorio de Salud de la Personería de Medellín una ley de este tipo estaba faltando para darle más dientes a la defensa del derecho a la salud de los ciudadanos, opinión que coincide con las declaraciones dadas a EL PULSO por Luis Adolfo Diazgranados, Procurador Delegado para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente: “Este proyecto obedece al mandato de la ley estatutaria de crear un régimen penal y disciplinario para los casos de negación de servicios de salud. La ley estatutaria está diseñada para garantizar el derecho fundamental a la salud y en esa línea este proyecto busca que se reglamente un tema al que además ya se le venció el término que dio la misma ley de dos años. Esta reglamentación materializa la garantía del derecho fundamental a la salud, ya que si la Ley Estatutaria no se baja a términos prácticos va a terminar siendo un saludo a la bandera que no genera impacto positivo en los titulares del derecho”.

El proyecto diferencia el ámbito de las negaciones (urgencias y PBS) al establecer diferencias en las penas y los responsables. Para los casos de urgencias las penas serían de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses, mientras que para las negaciones al PBS y demás acciones en salud no excluidas expresamente, irían de los treinta y dos (32) a los setenta y dos (72) meses. La otra diferencia radica en el nivel de los responsables. Para los casos en urgencias el proyecto señala como responsables: al Jefe, Director o Coordinador de la Unidad de urgencias, o aquella persona que de acuerdo con la normatividad interna de la IPS tenga la función de tomar las medidas necesarias para garantizar la adecuada y permanente prestación del servicio de salud. Para cuando la negación, retraso u obstáculo sea a una atención general, serán responsables los miembros de la Junta Directiva, los Representantes Legales y demás personas que contribuyan al hecho, ya sea de las EPS, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios e IPS.

Otros apartes del proyecto indican que se dará una agravación punitiva entre una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometa contra sujetos de especial protección como niños, niñas, adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad. También se aumenta la responsabilidad al representante legal, miembros de la Junta Directiva, auditores, directores, gerentes, interventores o supervisores de las EPS, EAPB o IPS en los casos en que el empleado actúe siguiendo instrucciones explícitas o implícitas de su superior, y aclara que esta circunstancia no exime de responsabilidad penal, pero será considerada en la dosificación de la pena. El proyecto también incluye como delitos cobrar por los servicios valores que no corresponden a las tarifas autorizadas o cobrar por servicios que deben ser gratuitos, y algo que ha sido aplaudido: “Someter a la persona a cargas administrativas o burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio”. Finalmente trae los lineamientos para las sanciones disciplinarias en los casos en que la categoría pública del funcionario así lo amerite. El hecho de que el proyecto extienda a la categoría de delito tres acciones relativamente comunes en el sistema de salud: negar, retrasar u obstaculizar, atenciones en salud, ha despertado preocupación entre los prestadores ya que para ellos, los pacientes tienen la percepción de que las trabas en la atención se generan en las IPS, con lo que las potenciales demandas se dirigirían muy posiblemente hacia ellos, desconociendo que la mayoría de las veces estas se encuentran atadas en gran medida a los requerimientos que las EPS imponen al proceso de atención, como las autorizaciones previas, la disponibilidad de agendas, el direccionamiento de los pacientes a los prestadores o redes propias, o con aquellas que se tienen contratos para procedimientos específicos.

Una ley con amplia y justa motivación

Tal vez el componente más interesante del proyecto sea la exposición de motivos, que con una radiografía cruda del sistema, y al provenir de las instancias máximas de los órganos de control en el país: Procuraduría, Contraloría y Fiscalía, se convierte en un fuerte llamado de atención a instituciones como el Ministerio de Salud y la Superintendencia del ramo, quienes frente a los hechos señalados en el proyecto, han guardado años de inoperancia por su no intervención para eliminar de manera radical prácticas que van en detrimento del goce del derecho a la salud.

Las razones que justifican el proyecto parten de analizar el incremento de la tutela. En 2015 fueron interpuestas 151.213 acciones, siendo el 83,6% de ellas resueltas a favor de los demandantes y dentro del 16,4% restante se encuentran las negadas por hecho superado y las negadas por hecho consumado en aquellos casos en los cuales los usuarios fallecieron antes del fallo. Para los proponentes, la mayoría de las acciones tuvieron como origen la negación, dilación o no efectiva prestación de los servicios médicos incluidos en el POS.

El proyecto hace hincapié en que: “En los últimos 20 años el incumplimiento masivo, generalizado y reiterativo de las obligaciones contractuales y reglamentarias, por parte de las Entidades Promotoras de Salud y otros actores, han infringido sufrimientos morales y daños materiales a la salud e incluso la muerte a sus usuarios, claramente ha señalado la falla sistemática y reiterada en el cumplimiento de las obligaciones de prestación de servicios médicos bajo los fundamentos y reglas rectores del servicio público de salud ha obligado a poner en funcionamiento el aparato judicial para que, por vía de tutela, se proteja su derecho fundamental a la salud y se le ordene a las EPS cumplir hasta las más obvias de sus obligaciones contractuales y reglamentarias”. Pero además agrega en tono acusatorio: “Esta práctica perversa, que conlleva elevados costos para el Gobierno en financiación de la operación de la rama judicial, al comprometer al menos el 25% de su presupuesto anual, le proporciona en cambio a las Entidades Promotoras de Salud, grandes beneficios al lucrarse de la contención del gasto médico con el importante número de usuarios que desisten de reclamar sus derechos, y no interponen acciones de tutela, pero acuden al gasto de bolsillo para cubrir sus necesidades de salud o ven disminuidas sus expectativas de vida saludable o de la vida misma o con los recobros de fallos de tutela reclamados ante el anterior FOSYGA hoy ante la ADRES”. Otra acusación de los promotores gira en torno al sentido profundo de la figura de la tutela, la no repetición: “Las Entidades Promotoras de Salud tampoco han sido destinatarias del procedimiento constitucional que adecuadamente prevé el concepto de no repetición de las conductas vulneradoras de derechos fundamentales”. Los órganos de control recuerdan: “Ley Estatutaria en su artículo 14, estableció la prohibición de la negación de prestación de servicios, indicando que para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios”. Lo cual se constituye en un llamado al Ministerio de Salud y Protección Social para reglamentar limitando la práctica de exigir autorizaciones por parte de las EPS.

Este último aspecto puede ser la clave para que una ley que penalice la no atención, no recaiga en sus acciones sobre los actores más débiles de la cadena. Reglamentar el proceso de atención y los trámites muchas veces arbitrarios que lo median, es clave para dar transparencia al acceso, pero también servirá para conocer las responsabilidades reales en la implementación de barreras al acceso.

La exposición de motivos concluye con una verdad de apuño “las medidas que se han desarrollado han resultado insuficientes ante el crecimiento de las graves situaciones que generan violación de derechos fundamentales… se requiere adoptar medidas punitivas, con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas que atenten contra la prestación de servicios de salud, en aras de fortalecer la atención a todos los usuarios”.