Periódico EL PULSO

El Congreso de la República se ha encargado de proteger a capa y espada la acción de tutela y la Corte Constitucional. La mayoría de los representantes a la Cámara y de los Senadores luchan con valentía contra todos los embates que se intentan desde diferentes sectores del país, para modificar los alcances constitucionales en la protección de los derechos fundamentales y sus conexidades en el caso de la tutela y también para menguar el poder de la Corte Constitucional que hace valer la Carta Magna por encima de todas las otras normas imperantes, por ser ésta norma de normas y voluntad de un pueblo soberano, que le dio vida tras una Asamblea Constituyente, elegida por voto popular, y cuyos integrantes le dieron un carácter netamente pluralista a la Constitución.
El 5 de julio de 1991, cuando el presidente de la República, César Gaviria Trujillo, clausuró las sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente, éste no dudó en manifestar que tras esos 150 días de extenuante labor, había renacido una esperanza: "es nuestra la certeza -dijo- de que logramos cumplir las palabras del Libertador Simón Bolívar, al "haber conservado intacta la Ley de Leyes: la igualdad".
En medio de su emoción por la creación de una democracia participativa que le da poder real a cada ciudadano, el entonces presidente de la República le explicó al país que "la nueva Constitución no es un ejercicio académico ni un invento del laboratorio. Es la expresión de la realidad viviente, como ella es, llena de formas distintas, compleja, imbuida de necesidades de variada índole y movida por las ilusiones de millones de compatriotas. En síntesis, como dijera Bolívar, "apropiada a la naturaleza y al carácter de la Nación". "Pero sobre todo -agregó -, al fundar un nuevo orden, la Constitución de 1991 ha querido reconocer la existencia de los protagonistas de la República naciente. Millones de colombianos que nunca se habían interesado, con razón, en las teorías constitucionales, hoy se identifican con la Carta de 1991 y están dispuestos a exigir que se cumpla, que no se quede escrita, que sea un instrumento para transformar la realidad. Por eso también, a mí me gusta la nueva Constitución".
Sin embargo, a la tutela, que es el logro mayor de la nueva Constitución Política de Colombia, se le quieren cortar las alas para que no vuele tan alto y no exija tanto del Estado, sus instituciones y sus funcionarios en todos los ámbitos de la vida nacional, en la cual se juegan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Hasta la fecha todos los embates han sido infructuosos y legalmente sólo se han consolidado normas para reglamentar su aplicación, pero no sus alcances.
Las primeras se efectuaron el 19 de noviembre de 1991, mediante el Decreto 2591, que reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. La segunda, con el mismo propósito el 19 de febrero de 1992, mediante el Decreto 306, para complementar las normas del 2591, y la tercera el 12 de julio de 2000 que mediante el Decreto 1382 estableció los parámetros para el reparto de la acción de tutela.
Claves del desarrollo normativo
En materia legislativa no hay que olvidar que la tutela ampara los derechos fundamentales y constitucionales consignados en los artículos 11 al 41 de la Carta Magna -y sus respectivas conexidades-, que el artículo 188 obliga al presidente de la República "a garantizar los derechos y las libertades de todos los colombianos"; mientras que el artículo 152 le ordena al Congreso que mediante leyes estatutarias regule varias materias, entre ellas los "derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección", más la "administración de justicia".
A su vez, la Carta Magna, en el artículo 241 define las funciones de la Corte Constitucional y le "confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo" y las desglosa en diez puntos, en uno de los cuales (el 9°) incluye "revisar en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. Sin olvidar, en sus artículos 282 y 283, a la Defensoría del Pueblo, dándole el poder de interponer acciones de tutela, velar por los derechos ciudadanos fundamentales y abriéndole paso para que la Ley determine su forma de organización y funcionamiento.
Para complementar esta visión jurídica es bueno recordar que en el artículo 365 de la Constitución se define que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado" y en el artículo 366 que "el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado" y que, por ende, "será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable". Así que por esta razón, "para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación".
Y no hay que dejar en el tintero el artículo 153 que hace claridad sobre los procedimientos para modificar, aprobar o derogar las leyes estatutarias que cobijan, entre otras, "los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección", puesto que hacerlo implica desarrollar el proceso durante una sola legislatura, por mayoría absoluta de los miembros del Congreso y tras una revisión previa de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del proyecto y con la salvedad de que "cualquier ciudadano podrá intervenir para defenderla o impugnarla"
Se tejen proyectos ¿A quiénes benefician?
Las posibles modificaciones a los alcances de la acción tutela en materia de salud tienen en vilo a muchos usuarios que se han beneficiado por ella, a quienes la valoran como un mecanismo procesal eficaz, sencillo, gratuito y de fácil uso para cualquier ciudadano que busca acceder al amparo de sus derechos fundamentales y en general, a quienes la ven como el legado más valioso que le dejó a la Nación la Constitución de 1991.
Los mecanismos que el gobierno puede emplear para opacar este innovador mecanismo procesal popular son desde una Ley Estatutaria hasta una reforma constitucional. Aún no se conoce con precisión el camino que se adelantaría en esta perspectiva, sin embargo, no faltan los que miran con lupa el Proyecto de Acto Legislativo 010 "por medio del cual se reforma la Constitución Política en materia de administración de Justicia", que en su artículo 3 pretende hacer cambios en el actual artículo 86 de la Constitución Nacional que crea la figura de la acción de tutela y que dimos a conocer en el segundo artículo de nuestras páginas de debate.
En materia jurídica las palabras no son sutiles. Hay que mirarlas con lupa. Ellas tienen profundas implicaciones a la hora de hacer efectivo un derecho o un mecanismo procesal y sus repercusiones pueden fácilmente convertirse en un terrible retroceso con respecto al espíritu inicial que motivó al Constituyente a darle vida a la norma. Con razón en el Congreso hay expertos en "montar micos", y "Tarzanes" especializados en "bajarlos" y ponerlos en evidencia pública.
Así que cuando se habla de Reforma a la Constitución, la comunidad debe estar alerta. Decir por ejemplo, que la acción de tutela sólo podrá reclamarse ante "jueces no colegiados", saca de inmediato de su trascendental papel a la Corte Constitucional y a los tribunales e implicaría, a su vez, reestructurar la competencia actual de los jueces. Además, se elimina aquí la palabra lugar, es decir, se podrá poner acciones de tutela en cualquier momento, pero no en todo lugar y se especifica que sólo derechos fundamentales del capítulo I del título II de la Constitución, lo que podría arrastrar tras de sí y con mucha sutileza la posibilidad de amarrarlos para intentar evitar su conexidad jurídica con otros derechos.
Otro ejemplo en este proyecto de acto legislativo, crucial por lo demás, está en las siguientes palabras: "No habrá tutela contra decisiones judiciales ni a través de ella podrán los jueces imponer a las autoridades públicas obligaciones de imposible cumplimiento o que supongan alterar Leyes, Ordenanzas o Acuerdos del Plan de Desarrollo o del Presupuesto Nacional, Departamental o Territorial".
Hacer este cambio no es nada inocente. Sus implicaciones echarían por la borda muchas tutelas hoy ganadas por los usuarios como las relativas a acceder a medicamentos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (POS), pero que son indispensables para conservar su vida y mantener su salud y que por lo tanto se hicieron "obligatorias", o resignarse a no ser objeto de una intervención quirúrgica porque se acabó el "presupuesto" o a cargar con la " decisión judicial" de la negación de una tutela, sin poder acudir a ninguna otra instancia con más elementos de juicio y que le pueda favorecer más al quejoso, como la Corte Constitucional.
Otro punto que debe analizarse es aquel donde se manifiesta que "la ley establecerá taxativamente los casos en los que la acción de tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio público y cuya conducta afecte grave y directamente el interés particular del solicitante, o respecto de quien se halle en estado de indefensión".
Cuando el actual artículo 86 de la Constitución reza en este aparte: "la Ley establecerá (no es taxativo o preciso, permitiendo cobijar una mayor diversidad de hechos) los casos en que la acción de tutela proceda contra particulares encargados de la prestación de un servicio público O cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo (la Y de la reforma de arriba implica que deben cumplirse ambos factores, aquí con la O puede ser cualquiera de los dos hechos, es decir, es más amplia su cobertura y ni se diga de las implicaciones diferentes que tiene jurídicamente hablar de interés colectivo a interés privado), o respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinación (está palabra es sacada en el proyecto de reforma e implicaría excluir, por ejemplo, a los trabajadores o personas que están bajo el mando de un superior) o indefensión.
En el artículo 15 del Proyecto de Acto Legislativo 10, los cambios que se pretenden para el artículo 241 que define las funciones de la Corte Constitucional, son alarmantes. Por ejemplo, con el ordinal 9 que estipula la revisión de la Corte de las decisiones judiciales, se agrega una oración que pretende silenciarla: "En ningún caso, dentro de los procesos de tutela, la Corte se pronunciará sobre las sentencias de otras autoridades judiciales dictadas en procesos de otra clase, a menos que se trate de un error manifiesto". Esto vulneraría, entre otras cosas más, el debido proceso y el derecho que tiene una persona a hacer revisar por un órgano competente una sentencia para que sea revocada o confirmada por una instancia superior.
El Proyecto de Acto Legislativo también pretendería agregar unos numerales al artículo 242 de la actual Carta Política, entre ellos uno que reza: "Salvo en los fallos que se produzcan en los procesos de tutela, la Corte se abstendrá de dar órdenes de cualquier clase. Cuando en los procesos de tutela se expida órdenes, deberá verificar que las personas a las que se dirijan disponen de los recursos materiales y la posibilidad jurídica de cumplir con ella".
Esto implicaría, por ejemplo, que si una EPS, ARS, prepagada, ente territorial u otra entidad demandada se declara en quiebra, sin presupuesto o sin contratos, como no hay los "recursos materiales" no habrá quien responda por los derechos de los usuarios. Igual beneficio tendrían otras entidades públicas o privadas para no cumplir un fallo, sin lugar por ello al desacato. Las tutelas pasarían entonces a convertirse en un adorno legal, porque no hay obligación de acatarlas, cuando precisamente el espíritu del Constituyente era hacerlas accesibles a cualquier ciudadano, garantizándole efectivamente que sus derechos fundamentales serían cumplidos y amparados por la acción de tutela, porque con el aval de los jueces y de la Corte Constitucional estos se harían respetar por encima de cualquier otra consideración.
Esperemos que finalmente no nos pase lo que decía Savater sobre la relación Estado-individuos: "lo habitual es que cada una de las partes hable de la otra como su peor enemiga y le achaque todos los males de la sociedad: el individuo se queja de la opresión y de la arbitrariedad del Estado, mientras que el Estado atribuye a la desobediencia y al egoísmo de los individuos todos los desastres políticos". Política para Amador.